發布時間：2023-08-01 17:07:09
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關鍵詞：物權法；銀行業機構；金融風險
文章編號：1003－4625（2007）10－0064－02中圖分類號：F832.2文獻標識碼：A
2007年10月1日起正式實施的《物權法》對各微觀經濟主體的經濟行為將產生重大影響。對于銀行業機構最為關心的擔保物權，《物權法》較《擔保法》有很大突破和改進，對銀行業機構開展業務既有有利的影響也有不利的因素。因此，研究和用好《物權法》，對銀行業機構防范風險、促進業務健康發展具有重要現實意義。
一、《物權法》對銀行業機構有利的影響
（一）確立不動產統一登記制度，完善擔保物權實現方式，有利于銀行業機構降低交易成本和資產保全。《物權法》第10條規定“不動產登記，由不動產所在地的登記機構辦理，國家對不動產實行統一登記制度”。不動產統一登記制度的確立，為當事人辦理物權登記提供了極大的便利，降低抵押人和抵押權人的交易成本和法律風險，方便銀行查閱、復制有關不動產的登記資料，有利于銀行業機構開展資產業務。《物權法》第195條規定，進一步完善了擔保物權的實現規則，為債權人提供了申請求償的選擇權和法律保障，在債務人到期不履行債務或發生當事人約定的實現擔保物權的情形時，擔保物權人可以實現擔保物權，且雙方可以約定實現物權方式。這一規定增強了銀行業機構的主動性，也為銀行業機構保全資產創造有利條件。
（二）擴大擔保物的范圍和擔保種類，有利于銀行業機構拓展新的業務領域。同《擔保法》相比，《物權法》擴大了擔保物的范圍，明確增加擔保物種類：一是以招標、拍賣、公開協商等方式取得的荒地等土地承包經營權；二是原材料、半成品、產品；三是正在建造的建筑物、船舶、航空器；四是應收賬款；五是依法可以轉讓的基金份額。另外，《物權法》第180條規定“行政法規未禁止抵押的其他財產都可以設定抵押”，進一步擴大了擔保物權的范圍。擔保范圍和擔保種類的擴大將有利于促進資金的融通，銀行業機構可以根據這些新的擔保種類開發更多的融資產品。
（三）預告登記制度，保障物權實現，錯誤登記追責制度，有利于銀行業機構索賠。預告登記具有排他效力，《物權法》第20條規定“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力”，上述規定對于當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權協議的，可保障將來實現的物權，能切實保護購房者或銀行業機構的合法權益。以往因登記機構錯誤辦理登記而造成銀行業機構貸款損失的糾紛時有發生，但銀行業機構向登記機構索賠卻很難。《物權法》第21條規定“因登記錯誤，給他人造成損害的，登記機構應當承擔賠償責任”，這一規定為銀行業機構索賠提供了法律依據。
（四）未辦理物權登記的抵押合同，不影響合同的效力。《擔保法》第40條規定“不動產抵押合同自登記之日起生效”，該條規定混淆了抵押合同的生效和抵押權的生效，不利于保護債權人的利益。根據《物權法》第15條規定，不動產抵押合同未辦登記的，不影響合同效力，只是抵押權不發生效力，抵押合同仍然是自合同成立時即生效。因此，如果抵押人在銀行業機構發放貸款后故意不辦理抵押登記，則銀行業機構可依據《合同法》要求抵押人承擔違約責任。
（五）人和物的擔保并存的法律規則，有利于銀行提高擔保物權的能力。《擔保法》第28條規定，同一債權既有保證又有物的擔保，保證人對物的擔保以外的債權承擔保證責任，物的擔保優先于保證，而《物權法》第176條規定“第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任”，也就是說，如果保證人和物的擔保都是第三人所提供的，則債權人可以選擇其一實現。這一點應值得銀行業機構注意，銀行業機構可以通過此條規則，有效的選擇抵押人或保證人實現債權，從而提高實現擔保物權的能力，有利于保障銀行貸款的安全和實現貸款債權。
（六）設立最高額抵、質押權，有利于銀行業機構提高抵、質押貸款效率。最高額抵、質押貸款是指不必每次交易都設定抵、質押權，借款人在一定期限內可在最高抵、質押權的限額內取得貸款。《物權法》增加了“抵押人（出質人）與抵押權人（質權人）可以協議設立最高額債權”條款，簡化了頻繁辦理借貸時的抵、質押手續，滿足借款人及時獲得貸款需要，節省借款人交易成本，提高銀行業機構貸款工作效率。
二、《物權法》對銀行業機構不利的影響
《物權法》給銀行業機構開展業務帶來機遇的同時，也給銀行業機構帶來不利影響和挑戰，因此，銀行業機構應高度關注這些不利因素，加強風險管理，防控各類風險。
（一）縮短了擔保物權行使時間。《擔保法》規定“擔保權人可在訴訟時效結束后的二年內行使擔保物權”，而《物權法》第202條規定“抵押權人應當在主債權訴訟時效期間行使抵押權，未行使的，人民法院不予保護”。這一規定將不利于銀行業機構實現擔保物權，因此，銀行業機構在開展業務時應注意物權行使時間變化，并在規定的主債權訴訟時效期間屆滿前及時行使擔保物權。
（二）怠于行使質權造成的損害，質權人應承擔民事責任。《物權法》第220條規定“出質人請求質權人及時行使質權，因質權人怠于行使權利造成損害的，由質權人承擔賠償責任”。也就是說，出質人請求銀行業機構及時實現質權，銀行業機構應及時去實現，否則因怠于行使質權造成損失的，銀行業機構應承擔賠償責任。上述規定對銀行業機構在實現質權方面提出了更高的要求，應引起銀行業機構的注意，銀行業機構要嚴格按照有關制度執行。
（三）以將來的動產抵押，銀行業機構抵押權存在落實的風險。《物權法》第181條規定“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押”，但是，第189條又規定“依照本法第181條規定抵押的，不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人”。銀行業機構在辦理企業、個體工商戶、農村承包經營戶以現有的以及將來擁有的動產抵押的，即使辦理了登記，如果抵押人將其產成品銷售并交付給了其他人，且該買受人已支付合理價款，則銀行業機構的抵押人不能對抗該買受人。此時，銀行業機構的抵押權將落空。因此，銀行業機構對此類抵押物應更加全面客觀地調查分析，審慎接受。
（四）同一抵押物可設置重復抵押，對銀行業機構提出更高的要求。《擔保法》第35條規定 “抵押人所擔保的債權不得超過其抵押物的價值”，而《物權法》認為抵押物的價值是不斷變動的，且按照一個時點的抵押物價值抵押是不合理的。因此，《物權法》第199條規定可以設置重復抵押。這一規定對銀行業機構的擔保物權管理識別能力提出較高要求，銀行業機構要獨立判斷是否可以重復抵押，因此，銀行業機構要完善擔保業務的相關內控制度，切實加強并提高對抵押物價值的評估能力和管理能力。
（五）異議登記的規定將使銀行業機構面臨更大的風險。《物權法》第19條規定“登記機構予以異議登記的，申請人在異議登記之日起十五日內不，異議登記失效。異議登記不當，造成權利人損害的，權利人可以向申請人請求損害賠償”。上述規定對銀行業機構辦理抵押貸款提出了較高要求：一是銀行業機構要對抵押物的權屬進行深入和全面的調查，確保抵押人對抵押物享有所有權，因為一旦抵押后抵押物的所有權發生糾紛，銀行業機構將面臨物權的法律風險；二是不能接受異議登記期間的不動產作抵押物，因為銀行業機構接受異議登記期間的不動產作為抵押物，一旦登記更正后的權利人不追認，則抵押不發生效力。因此，銀行業機構在辦理抵押貸款時要對不動產的權利狀態進行深入調查，如發現處于異議登記期間的，則不應接受，應要求借款人更換抵押物，或待異議登記失效后再辦理。
（六）以預告登記的不動產抵押，銀行業機構抵押權面臨落空風險。《物權法》第20條規定的預告登記制度給銀行業機構帶來有利影響的同時，也給銀行業機構帶來不利因素。如果銀行業機構接受了預告登記的不動產為抵押物，而抵押人在“預告登記后，自能夠進行不動產登記之日起三個月內”未申請登記的，銀行業機構的抵押權將因抵押人的物權預告登記失效而面臨落空的風險。因此，銀行業機構在接受預告登記的不動產為抵押物的，應當及時督促抵押人及時辦理正式登記手續，避免抵押權落空。
三、幾點建議
（一）認真學習《物權法》，提高從業人員的法律意識，積極應對《物權法》帶來的不利影響。各銀行業機構要組織相關人員認真學習《物權法》，研究其可能給銀行業機構業務帶來的各種影響，分析資產業務辦理過程中可能遇到的新情況、新問題，做好應對準備，制定切實可行的措施加以解決，防范各類風險。
（二）修改完善內控制度和業務操作規程。《物權法》的實施會影響銀行業機構資產業務流程，因此，銀行業機構要根據《物權法》有關規定重新梳理現有的相關制度和規定，將《物權法》新規定科學合理地融進各項規章制度當中，進一步完善內控制度。同時，規范業務操作流程，明確各部門的工作職責，合理調整授權范圍層級，按照內控制度和業務流程進行嚴格執行，防止出現不必要的損失。要重新設計擔保合同、借款合同等文本，并對照《物權法》來切實防范法律風險。
（三）加大風險管理力度，切實防范動產抵押、質押風險。銀行業機構在辦理抵押、質押貸款時要結合《物權法》有關規定，做好以下幾方面工作：一是認真開展貸前調查，精選客戶和擔保種類；二是規范辦理抵、質押擔保手續，切實防范可能出現的各類風險；三是加強貸款管理工作，實行動態監測、及時預警機制，防范風險。
參考文獻：
「關鍵詞不動產、用益物權、不動產債權利用權
為取得對他人不動產利用的權利，人們可以采取兩種方法：一是通過設定用益物權的方法，取得對不動產的用益物權；二是通過債權的方法，取得對不動產的債權利用權，如租賃權、借用權等。這就是通常所說的不動產利用的二元體系。對不動產的利用而言，所有的用益物權關系都可以用租賃或類似關系來替代。如何協調對他人不動產的利用關系，不僅涉及到權利人的保護問題，而且也涉及到民法體系的構造問題，因此，實有深入研究的必要。
一
在羅馬法上，物權與債權并沒有嚴格的區分，用益權、地役權、債權等權利都被看成是無體物。直到《德國民法典》明確提出物權、債權的概念之后，物權與債權才完全區分開來，形成了財產權的兩大支柱。但是，隨著社會經濟關系的變化，在現代民法上，物權、債權又逐漸相互滲透、相互融合，出現了所謂的債權物權化與物權債權化的現象，如租賃權的物權化、物權的證券化等。有的學者甚至指出，由于物權和債權相互滲透，兩者的差別日益淡化，區別兩者本已無實質意義。[1]（P183）筆者認為，盡管物權與債權出現了相互滲透、相互融合的現象，但物權與債權畢竟是兩種性質不同的權利，兩者仍有本質上的區別，兩者仍有區分的必要。否則，極不利于民法體系的完整和協調。基于物權與債權的區別，用益物權與債權利用權之間的區別主要在于：第一，二者的性質不同。從性質上講，用益物權屬于物權，而債權利用權有物權化現象，但其仍屬于債權。第二，二者的客體不同。盡管不動產利用的用益物權和債權利用權都是以不動產的使用為目的的，但兩者的客體是不同的。用益物權的客體是不動產本身，表現的是用益物權人對不動產的一種占有關系。而債權利用權的客體并不是不動產本身，而是特定債務人的特定行為。這就表明，在債權利用權中，債權人并不像用益物權人那樣，可以占有支配不動產，并不表現為債權人對不動產的占有關系，而只表現為債權人有權請求債務人交付一定的不動產。只有在債務人交付了不動產之后，債權人才能占有支配該不動產。第三，二者的成立條件不同。用益物權與債權利用權在成立的要求上有所不同，這主要表現為兩個方面：一方面，物權的設立必須公示，必須具有“外在象征”，而物權的公示方法因動產或不動產而有所不同，即動產一般采取交付占有為公示方法，而不動產以登記為公示方法。由于用益物權是以不動產為客體的權利，因此，用益物權的成立須采取登記主義，未經登記的，用益物權不能成立。債權只是在特定當事人之間存在的權利，并不需要具有公示性，因而債權的成立不需要公示。債權利用權盡管涉及到不動產，但因其不是以不動產為客體的，因而，債權利用權的成立也不以登記為條件。關于登記問題，需要特別提及租賃合同的登記。根據《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《城市房地產管理法》）第53條的規定，房屋租賃應由出租人和承租人簽訂承租合同，并向房產管理部門登記備案。那么，房屋租賃合同的登記備案發生怎樣的效力呢？對此，理論上有不同的看法，如生效要件說、對抗要件說等。筆者認為，房屋租賃合同的登記只是房屋租賃權的對抗要件，即沒有經過登記的房屋租賃合同仍然是有效的合同，只是不能產生對抗效力。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第44條第2款規定：“法律、行政法規規定應當辦理批準、登記手續生效的，依照其規定。”根據這一規定，如果法律、行政法規明確規定了辦理批準、登記手續是合同的生效條件，則登記是合同的生效要求。但根據最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第9條的規定，“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力。”從我國目前關于房屋租賃合同的法律規定來看，并沒有要求合同于登記后生效。因此，房屋租賃合同的登記并不是合同的生效條件。但是，如果房屋租賃合同沒有登記，則租賃權不能產生物權的效力即對抗效力，因為未經登記的租賃權不具有公示性，不具備產生對抗效力的條件。另一方面，因用益物權與債權利用權的客體不同，故兩者在成立的要求上也存在差別。這就是說，用益物權只能就現有的不動產而設立，就尚不存在的不動產不能設定用益物權，這是物權客體的特定性的要求。而債權利用權只是一種請求權，因此，在債權利用權成立時，不動產可以不存在。即使在債務人履行債務時，不動產仍不存在也不影響債權利用權的有效成立，而只是導致債務的不能履行問題。第四，效力和權利內容有所不同。盡管用益物權與債權利用權在效力和權利內容方面存在相似之處，但用益物權與債權利用權在效力和權利內容上還是有區別的。在效力問題上，就一般意義上說，用益物權具有排他效力、追及效力、優先效力、物上請求權效力，而債權利用權則不具有這些效力。即使是物權化的租賃權，因其在本質上仍屬于債權，因而，在效力上仍存在一定的差別。例如，在排他效力上，由于租賃權的客體為出租人的特定行為，而不是不動產，因此，在同一不動產上，出租人有權設立兩個以上的租賃權。該兩個以上的租賃合同都可以有效成立，只是不動產權利人只能向其中一個權利人履行義務，而對其他不能履行義務的權利人承擔違約責任。在權利內容問題上，用益物權的存續期間一般要長于債權利用權的存續期間。例如，根據我國現有法律的規定，租賃合同的最長期限為20年，而土地使用權的最長期限可達70年，最短期間也為40年。在使用費問題上，用益物權所支出的費用一般要高于債權利用權的費用。例如，房屋典權的典價要高于房屋租賃的租金。在權利處分問題上，根據我國現有法律的規定，用益物權一般均具有處分性，而債權利用權的處分性則受到嚴格的限制。例如，在租賃合同中，只有經出租人同意，承租人才能將租賃權轉讓于他人。
二
正是基于用益物權與不動產債權利用權的上述區別，就決定了對不動產利用權的物權或債權的選擇問題。
對不動產利用權如何加以選擇，首先涉及到用益物權與債權利用權的功能問題。應當說，用益物權與債權利用權這兩種權利關系具有不同的利益、成本和風險。從利益上說，由于用益物權具有權利明確、對抗效力等特點，因而用益物權人通過用益物權可以獲取更大的利益。而債權利用權不具有公開性，一般沒有對抗效力，因而，利用權人通過債權可以獲取的利益往往不及用益物權。例如，就房屋利用而言。如果設定典權，則典權人不僅可以自己利用房屋，而且還可以不必經出典人同意即將房屋出租以獲取收益。而承租人在不經出租人同意的情況下無法將房屋轉租。從成本上說，由于用益物權的收益往往高于債權利用權，因而其訂立成本也會高于債權利用權。例如，設立用益物權的手續要比債權利用權的設立手續復雜，用益物權人付出的費用也要高于債權利用權人付出的費用。從風險上說，由于用益物權的權利關系明確、對抗性強，因而權利人所承擔的風險也較低。在權利存續期間內，不動產的所有人無法干涉用益物權對不動產的利用。但債權利用權則有所不同，因其不具有對抗效力，故而其對不動產的使用往往受制于不動產的所有人。因此，債權利用權人所承擔的風險也較高。可見，對當事人而言，用益物權的訂立成本較高，也不夠隱密，但權利明確且風險較低，債權利用權的優缺點則正好相反。[2]（P99）因此對不動產的利用而言，采取用益物權或債權利用權的形式，雖然都能達到利用不動產的目的，但由于這兩種權利的制度功能存在著差異，因而會對當事人的利益發生不同的影響。因此，立法上如何規范不動產利用權，將直接影響著不動產利用的效果。那么，對不動產利用權的物權或債權應當如何選擇呢？就是說，對不動產利用權是以物權規范之，還是以債權規范之，或是區分不同情況分別以物權或債權規范之呢？對此，理論上有不同的看法，其爭議的焦點主要集中在不動產租賃權的性質問題上。對此，理論上歷來存在不同的觀點，主要有以下三種：
一是債權說。該說認為，承租人對于租賃物使用收益的權利，并非因租賃合同的成立而當然成立，而是因租賃物的交付而取得。但這種權利并非如物權人直接支配標的物之獨立的權利，而是從屬于租賃權的權能，所以，租賃權非物權而是債權。這種觀點是羅馬法以來的舊說，認為租賃權無對抗第三人的效力，與羅馬法上的“買賣破租賃”的思想是一致的。
二是物權說。該說認為，租賃權是對租賃物的使用、收益的權利，是對物的直接支配，而這種支配權實為租賃權的本體。租賃權人的其他權利，如請求交付租賃物、修繕租賃物等權利，都不過是由此本體而發生的效果。因此，租賃權為物權而非債權。
三是租賃權物權化說。該說認為，租賃權在性質上仍屬債權，但法律為強化其效力，保護租賃權人的利益，使之物權化，即賦予租賃權一定的物權效力。一般地說，租賃權的物權化包括如下四個方面的內容：（1）對抗力，即承租人在租賃關系存續期間，可以以其租賃權對抗取得租賃物所有權或其他物權的人而繼續為使用、收益。這就是現代法上所說的“買賣不破租賃”原則。（2）對侵害租賃權的第三人的效力，即租賃權人對于侵害租賃權的第三人，有權請求損害賠償和排除妨害。（3）租賃權處分的可能性，即租賃權的處分（包括讓與和轉租）逐漸被承認，不再特別重視誰為承租人，只要能保證出租人的租金收益，承租人是誰已經不再那么重要。（4）租賃權的永續性，即賦予租賃權以較長的期間，同時承認租賃期間的更新。[3]（P148-150）此外，有學者認為，租賃權物權化除上述四個方面的表現外，還包括廢止利用方法的限制和租金的客觀化兩個方面。廢止利用方法的限制，就是承認承租人得享有改建建筑物或進行重大修繕的自由；租金的客觀化，就是通過客觀的方法確定租金，如規定為法定租金，允許增減租金等。[4]（P386）
從立法例上看，關于租賃權的性質，各國立法雖有不同的反映，但絕大多數國家將租賃權規定在債權編中，并一般都有租賃權物權化的規定。例如，《德國民法典》第571條關于“出讓不破租賃”中規定：“出租人的土地交付于承租人后，由出租人讓與第三人時，受讓人代替出租人取得在其所有期間因租賃關系所產生的權利和義務。”《日本民法典》第605條規定：“不動產租賃實行登記后，對以后就該不動產取得物權者，亦發生效力。”《法國民法典》第1743條（1945年第45—2380號法令）規定：“如出租人出賣其出租物，買受人不得辭走已訂立經公證或規定有確定期日的租賃契約的土地承租人、佃農或房屋承租人。”等等。當然，在立法例上，也曾有將租賃權規定為物權的事例。例如，日耳曼法曾將不動產租賃權規定為一種物權，[5]（P134）日本的舊民法也曾將租賃權規定為物權。[6]（P135）
在我國法上，租賃權屬于債權，但歷來承認租賃權的物權化。最高人民法院《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第119條中規定：“私有房屋在租賃期內，因買賣、贈與或者繼承發生房屋產權轉移的，原租賃合同對承租人和新房主繼續有效。”《合同法》第229條規定：“租賃物在租賃期間發生所有權變動的，不影響租賃合同的效力。”可見，我國法也遵行了“買賣不破租賃”原則。但是，我國法所規定的“買賣不破租賃”沒有區分動產與不動產，由此可以推斷，動產租賃也可實行“買賣不破租賃”原則。筆者認為，動產租賃不應適用“買賣不破租賃”的原則。這是因為，第一，動產的種類繁多，且價值普遍較低，通過市場交易很容易取得，因此，沒有必要給予動產租賃權以特殊的保護。第二，對動產租賃適用“買賣不破租賃”原則，不利于財產的流通，不利于充分發揮財產的效用，不符合物盡其用的財產利用原則。第三，租賃權的物權化應有一定的邊界，否則不但有違租賃權物權化的初衷，而且會導致法律體系的紊亂，這一邊界應通過其適用的客體體現出來，即租賃權物權化應是指不動產租賃權的物權化。[4]第四，從各國立法來看，立法例上都是對不動產實行租賃權物權化。可見，我國法不區分動產與不動產，籠統地規定租賃權物權化是不適宜的，應當明確不動產租賃權的物權化。
基于對不動產租賃權的不同認識，我國多數學者認為，不動產租賃權屬于債權的范疇，應通過合同法加以規范。但為保護承租人的利益，應賦予不動產租賃權以一定的物權效力，即實行租賃權物權化。但也有學者基于不動產租賃權物權化的趨向，認為不動產租賃權已經具備了物權的性質，應當將其規定為一種用益物權。其理由主要是：在我國經濟生活中，存在著大量的不動產租賃關系，承租人依租賃契約所享有的權利實際上就是物權性質的不動產租賃權。不動產租賃權與土地使用權、地上權、承包經營權、地役權、典權各不相同，根本不可能相互替代，因而，債權有必要在物權立法中規定不動產租賃權，從而提高經濟效率，同時也有利于對承租人的保護和租賃物的利用。[7]（P251-256）
筆者認為，在不動產利用權問題上，如何界定用益物權和債權利用權的范圍，必須考慮如下情況：一是要考慮交易的成本和風險。對不動產的利用應區別其交易成本、風險分擔，合理配置成本與風險的關系。二是要考慮當事人的主觀需要。對于當事人而言，付出不同的成本應當獲取相應的收益。因此，法律上應當給予當事人一定的選擇空間，使當事人根據自己的經濟能力決定以何種成本去獲得收益。三是應當考慮法律文化的因素。一國的法律文化傳統是多年形成的，對整個社會會產生很大的影響。因此，設置不動產利用權的體系不能不考慮法律文化傳統方面的因素。綜合上述考慮，筆者認為，不動產利用權應區別不同情況分別納入物權和債權兩種不同的權利范疇。這是因為，第一，盡管用益物權從整體上較之債權利用權更有利于維護權利人的利益，但也不能就此完全否定債權利用權的合理性。債權在保障財產流通關系、實現資源最優化配置方面，有時有著比用益物權更完備的功能，[8]（P582）而且債權利用權具有較廣泛的私法自由的空間。[9]（P12）因此，不宜將不動產租賃權納入用益物權體系。第二，法律分別將不動產利用權納入物權或債權的范圍，有利于當事人選擇。例如，同樣是對土地的利用，當事人基于自己利益的考慮，可以采取設定用益物權（如土地使用權）的方式，也可以采取設定租賃權的方式，如何選擇全在于當事人的意愿。如果將不動產租賃權規定為用益物權，則當事人只有設定用益物權一種選擇，反而會不利于物的利用。第三，從不動產租賃權與用益物權的關系來看，各國立法上均規定了諸多以不動產的利用為目的的用益物權，且基本上涵蓋了不動產利用的各類情形。如果對租賃權的物權化程度不設限制，使不動產租賃權成為一種用益物權，則難免使一些用益物權無適用的余地，甚至使用益物權更加混亂。例如，就國有土地使用權而言，按照現行法，土地使用權主要是通過出讓的方式取得的。同時，通過租賃也可以取得土地使用權。可見，租賃只是取得土地使用權的一種方式。如果將這種租賃權規定為用益物權，則土地使用權與土地租賃權的關系是無法處理的，而且通過比較低的成本獲得對土地利用的物權，會使出讓土地使用權的適用受到沖擊。
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關鍵詞：家族信托；不動產；信托登記
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文獻標識碼：A
doi：10.19311/ki.16723198.2017.02.067
1 中國式家族信托的法律困境
與我國國家稅收改革不斷深化相對應，未來我國房產稅、遺產稅或將不斷出臺，家庭信托產品將越來越多的高凈值人的尊敬和信任。根據市場的需求分析和家族信托內含的功能作用，未來我國信托市場的發展前景遼闊。但處于現階段的家庭信托，也存在著巨大的隱患。信托行業和其他的金融業一樣，都必須要在合理、規范、健全的法律環境之下才能有序發展。
1.1 信托財產所有權歸屬不明
信托財產的獨立性設計賦予家族信托在面臨企業破產、債務追償、夫妻離婚、遺產繼承等風險時，起到有效隔離保護和資產保障功能。在我國，真正決定信托財產有無獨立性的是信托財產所有權真正歸屬于哪一方。《信托法》第2條規定：“本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產委托給受托人。”立法中用“委托給”代替了國外信托法中定義的“轉讓”，兩者區別的關鍵在于信托財產所有權的轉移。一種觀點以周小明博士為代表，主張所有權歸受托人所有，持有另一種觀點的張淳教授則認為信托財產應該歸委托人所有。
考察立法者制定本法的意圖和原因，了解到立法者有意模糊財產權的轉移。信托制度源于英美法系的國家，其雙重所有權的特點有效解決所有權歸屬問題，而當信托制度移植中國時，由于嚴格遵循一物一權、所有權絕對原則，同一物上不可能融合兩個所有權，立法者索性規避這個敏感問題，使用“委托給”的字眼，信托財產所有權是否發生轉移，不得而知。財產所有權歸屬不明意味著信托財產獨立性難以保障，由此將引發一系列的法律問題。
1.2 家族信托登記的缺位
無論從理論上探討還是實務界分析來看，我國尚未建立起信托登記制度。《信托法》第十條，明確我國實行財產轉移登記制度和信托登記制度，但無具體條文明確信托登記的具體內容和詳細規則，因此我們不能從籠統的條文上得出中國已經建立起信托登記制度的結論。基于信托登記制度的缺位，目前家族信托主要還是以資金為主，涉及非資金家族信托的占少數，主要原因在于信托登記是財產信托生效的前提條件，以現金作為信托財產的交付無需辦理登記即可成立有效信托，而股權、房地產等非現金財產需要辦理信托登記手續才產生信托效力。信托公司開展股權家族信托或不動產家族信托將面臨無效信托的法律風險，這也將導致在我國信托制度發展受限，不能像國外一樣有健全的法律制度予以保障。
缺乏信托登記制度，一方面，導致需要登記的非貨幣性資產只能通過貿易、資金轉移財產轉移過程的銷售過程，產生很高的稅收成本。另一方面，信托財產如果過于單一，以非現金財產管理為主導的家族信托難以真正回歸本色，無法區別于一般類型的信托，更難以滿足廣大客戶的多樣化需求。
1.3 理論上雙重征稅，實踐中無人納稅
在實踐中，在沒有信托財產在轉移過程中稅務負擔的具體規定時，適用一般納稅準則，將信托財產轉移行為界定為第三方交易過戶，導致的后果是重復納稅。
2 不動產家族信托的尷尬處境
近日，中信銀行聯合中信信托，成功與財富客戶簽署業界領先的家族信托產品。與常見的長期資金管理型家族信托所不同的是，此次推出的首單家族信托產品輻射的對象除了現金，還可承接客戶包括股權、不動產等非現金類資產，信托財產的多樣化滿足了一大批以非現金資產為主的客戶需求，但同時對于非現金資產的管理也對受托人提出更高的要求。
中信信托聯合中信銀行簽約的家族信托產品曾被媒體報道中國打破現金為主的財產種類，開始首單不動產家族信托的嘗試，實際上所謂的不動產家族信托無非只是先以現金設立信托，然后再使用該現金置換委托人名下的不動產，究其本質也屬于資金信托的范疇，算不上純粹意義上的不動產家族信托。
目前不動產家族信托在國內面臨的最大尷尬是信托登記制度的缺失。《信托法》第10條規定：設立信托，對于信托財產，有關法律、行政法規規定應當辦理登記手續的，應當依法辦理信托登記。未依照前款規定辦理信托登記的，應當補辦登記手續；不補辦的，該信托不產生效力。我國《物權法》屬于此類法律，其中強制性規定不動產必須統一辦理變更登記，并采取登記生效主義，這是物權變動的效力。如果以不硬作為信托財產，則需要辦理信托登記才發生信托效力，即我國采取信托登記生效主義。但由于信托登記制度的缺失，我國法律未明確規定信托登記的登記機關和操作規程，導致在現實中此類不動產無法設立信托，這是目前我國家族信托發展的最大障礙。
2006年6月，國內首家信托登記中心――上海信托登記中心就在浦東新區設立了。從登記的基本內容來分，信托登記可分為三類，即信托產品登記、信托文件登記和信托財產登記。但登記中心在性質上只限于地方機構，未涵蓋全國所有信托公司，而且辦理信托登記屬于自愿行為，不做強制性規定，上海信托登記中心從目前看來只是自貿區的信托登記試點，仍未建設成全國性的信托登記中心。2015年施行的《不動產登記暫行條例》，也沒有規定信托登記，從信托法頒布至今已近15年，信托登記的立法和實踐至今仍是一片空白。
3 不動產家族信托本土化的法律構建
3.1 明確信托財產的獨立性
我國立法者使用“委托給”而有意規避信托財產所有權歸屬問題，是出于我國一物一權原則下的無奈之舉，如今要理解信托財產的本質屬性，應對信托財產的所有權歸屬做出科學界定，這也是確保信托財產獨立性的前提要素。
筆者認為明確規定信托財產歸屬于受托人所有，不僅是必要的而且切實可行。我們應擺脫傳統民法體系中所有權不可分離的固有觀念，用一種靈活的眼光看待信托，由受托人以所有人的名義占有、使用、處分信托財產，由受益人享有對信托財產的收益權。一旦享有信托財產的所有權，受托人以自己的名義管理、執行信托事宜就有了法律依據，當然受托人對信托財產的處理應受到一定限制，受托人應按照信托文件的要求享有權利承擔義務，不可將信托財產視為自有財產隨意揮霍。明確信托財產的獨立性，首先應厘清信托財產的所有權歸屬問題，將信托財產所有權歸屬于受托人名下，不僅有效發揮受托人的積極性，而且實現信托財產獨立性和風險隔離的優勢。
3.2 建立信托登記制度
我國信托行業發展的困境和瓶頸主要在于一直以來信托登記制度的缺失，建立全國統一的信托登記制度，對構建信托發展的基礎性平臺、保護三方當事人的合法權益、滿足客戶家族信托財產種類多樣化需求等具有重大意義。
建立完善的信托登記制度應明確以下幾點：
3.2.1 信托登記的對象
筆者認為，出于對信托財產獨立性和風險隔離的目的，保護受益人的受益權，避免受托人對信托財產的破壞，我國構建的信托登記制度應是對信托財產的權屬和性質進行登記。
3.2.2 信托登記的機關
目前我國已經成立一家上海信托登記中心，但仍處于試點階段，且在實踐中是否認可登記中心的登記效力存在質疑，還應考慮信托登記與權屬登記的對接關系。我國應盡早建立信托登記制度，但是否有必要建立統一的信托登記機構還處于爭議中。從我國目前的立法現狀來看，權屬登記部門根據財產屬性的不同由不同部門分別管理，若在此基礎上再建立統一的信托登記機構，當事人在設立信托后，應先辦理權屬登記，再到信托登記機構辦理信托登記，不免環節過于復雜效率不高，且權屬登記與信托登記難以實現所有權歸屬的一致性。綜上分析，結合我國目前的現狀和國情發展，從效率和資源配置的角度出發，最適宜的做法就是將權屬登記部門與信托登記部門兩者合二為一，權屬登記部門再多一項職能――信托登記。
3.2.3 信托登記的效力
我國《信托法》規定設立信托后應當辦理信托登記，未按照規定辦理信托登記，不產生信托效力，即我國目前實行強制信托登記。但并不是所有信托都應辦理登記，根據信托財產的不同種類，只對那些財產轉移需要辦理登記的財產種類必須辦理信托登記，并且實行登記生效主義。
3.3 完善信托稅收制度
家族信托不同于傳統信托的主要優勢在于稅務籌劃，實現合法避稅。在信托稅收籌劃過程中，首先需要明確信托登記制度實質上是屬于財產的非交易過戶，以所有權轉移的形式實現信托財產的有效隔離，在稅收方面既要避免雙重征稅對納稅人造成嚴重的稅收負擔，又要防止稅收流失、影響國家稅收安排。
首先，在信托財產交付前端的所有權轉移不同于一般的交易行為，因為財產轉移是為了設立家族信托，所以，不應當征收任何稅收；其次，在受托人管理處分信托財產的運營階段，信托財產在本金的基礎上有所增值和收益，對于增值收益部分理應按照稅收的一般法律規定進行征收；最后階段是信托財產的發配端，是否應該征稅以及有無造成重復征稅的可能，應當分情況討論。若受益人為委托人自己，則不再征收；若受益人為委托人子女，這種情況在家族信托中最為多見，在未推出遺產稅的情況下一般不對收益部分征稅；若受益人為他人，則對收益部分征稅不產生重復征稅的問題。
3.4 不動產家族信托：曲折中尋找希望
在中國，高凈值人群中的財富種類普遍以不動產居多，不動產家族信托所面臨的法律風險和尷尬處境也是我們亟需要解決的問題所在。
除了建立信托登記制度及完善相關稅收配套設計，不動產所有權的轉移不應視為交易，故而在交付前端不用征收稅費。一方面是這是符合信托法的有關規定，普遍使用于不動產、股權等非現金資產，另一方面也是出于鼓勵不動產家族信托業務的順利開展，不給委托人太大的稅負壓力。
此外，目前的以現金方式為內容的家族信托和不動產家族信托相比較，在操作框架上可以說一脈相承，但是由于不動產的經營管理和維護修繕遠較單純現金方式繁雜，因此對于不動產信托相關的信托契約及交易架構必然要求更具前瞻性的設計和考量，這也是信托法學者需要研究的方向。
參考文獻
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我國《合同法》實施后，最高人民法院在《關于適用＜中華人民共和國合同法＞若干問題的解釋（一）》第九條規定：“法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續，但未規定登記后生效的，當事人未辦理登記手續不影響合同的效力，合同標的物所有權及其他物權不能轉移。”由于我國法律對房屋所有權、土地使用權等不動產物權變動多有“應當登記”的規定，故正確理解適用這一內容，理清我國現行法律、法規及司法解釋確立的不動產物權變動模式，對司法實務界妥善審理不動產物權糾爭具有十分重要的意義。下面筆者試從不動產產權轉移（房屋所有權、土地使用權）的角度談一下自己的看法，擔保物權等不轉移產權的物權內容不作為本文討論的范圍。
有觀點認為，由于最高人民法院的上述司法解釋將民事合同當事人達成的合意之效力與物權變動后果的效力進行了區分，也即合同當事人合意達成的契約只在當事人之間形成以物權變動為目的債權和債務關系，而不動產物權變動效力的發生則直接以登記為條件，這就等于承認了物權行為的獨立性和無因性，故在不動產物權變動模式上采取的是登記要件主義。因當事人所達成的債權債務關系的合意內容只是物權變動的原因，按照物權行為無因性的理論，該原因行為與物權變動行為均是獨立的民事行為，原因行為是否有效，不能對物權變動行為是否有效產生實質性影響，正如解釋的內容，既便當事人合意達成的債權債務契約有效，物權行為也會因欠缺登記的要件而不發生物權變動的后果；同樣，當事人合意達成的債權債務契約無效，而因其產生的物權行為具備了法律規定的登記要件，物權變動后果仍然是有效的，應當得到法律的承認。現行的法律制度雖然并未規定原因行為無效會對物權變動行為產生何種影響，但基于上述司法解釋體現出的物權行為無因性的理論，這顯然是我國立法體例的選擇。
另有一種觀點認為，最高人民法院的上述司法解釋雖然對合同當事人達成的債權債務契約之效力與物權變動后果的效力進行了區分，并使該立法內容在結構上趨于將債權行為與物權行為相分離，但卻未真正體現出采用了物權變動的無因性理論，且從合同適當履行的原則上分析，該內容實際上采用的是登記公示主義。因為物權的變動多以民事法律行為產生，最常見的法律事實就是合同，所引起的最直接的法律關系是以物權變動為目的的債權債務關系，物權變動內容依附于債權合同存在，二者是從屬關系，如果引起物權變動原因的債權合同無效或者被撤銷，依照我國《民法通則》和《合同法》的規定，必然會引起返還財產的法律責任，并無不動產物權轉移因登記或未登記而有不同的規定，這說明我國法律制度有關債權合同的效力完全可以追及因其而產生的物權變動的效力，也即債權合同無效或被撤銷，因其產生的物權變動也將無效或被撤銷；另外，該解釋的內容并不能得出未經登記的不動產物權變動就不能產生物權變動效果的結論。按照合同適當履行的原則，合同義務必須由當事人采取適當的履行行為保證實現，由于物權行為從屬于合同行為，其獨立性是相對的，所以說物權行為只能是保證合同內容和效果得以實現的手段，也即是必要的履行方式，如果當事人未按照法律規定“應當登記”的履行方式去履行義務，則對方當事人可以請求其履行“應當登記”的法定義務，在沒有第三人介入的情況下，其結果仍然導致物權變動效果的發生，一份具有物權變動內容的債權合同只要合法有效，物權變動效果的發生是不難實現的，也是具有明確的法律保障的，這就推定出這樣一個結論：未經登記的不動產物權變動行為并不是不能實現變動效果的無效民事行為，而是效力待定的民事行為，該效力是否發生只取決于產生物權變動行為的債權合同能否履行。可見，當事人之間的合意直接決定著物權變動效果的發生，物權行為并非絕對地獨立，這與物權行為的無因性理論存在本質區別；還有，解釋中有關未經登記不發生物權變動的規定，其實質在于確立通過登記賦予不動產物權以公示力和公信力的制度，最大限度地維護交易安全，而不在于約束物權變動的當事人。例如，甲向乙出賣房屋并達成了買賣房屋的協議，但未辦理登記，如果不存在第三人，如果甲乙任何一方要求登記均可得到法律上的支持，物權變動的后果自然會發生，而如果甲又向丙出賣房屋并辦理了登記，則甲乙的買賣關系即不能再產生物權變動的后果。甲丙之間的登記行為就起到了對抗第三人乙的作用，可見，登記在這里的實質作用只是對抗第三人，而非約束當事人，這也是登記公示主義的表現。
筆者認為，上述兩種觀點均未能揭示出我國物權變動模式的真正價值取向，但二者的爭論卻深刻地反映出了現行法律制度在物權變動規則上存在的模糊不定。解決這一問題的關鍵在于如何認識我國法律制度在物權行為理論上的傳統，這也是法學界近年來爭論不休的難題，至今仍未有定論。前者的觀點對物權行為理論持肯定態度，并強調了物權行為的絕對獨立，但卻忽視了物權行為無因性的相對化理論已普遍被確立物權行為理論國家的立法例所接受，物權行為的效力已越來越廣泛地受到作為原因的債權行為的制約；后者的觀點則過于強調當事人的意思表示，不承認物權行為的獨立性，使物權概念處于徒有虛名的狀態，不利于維護物權交易的安全穩定；如何在二者之間尋求結合點，才是真正值得研究的問題。
最高法院《解釋（一）》的內容突出地凸顯出將債權合同與物權行為進行區分的意圖，并且對二者的效力問題作出了不完整的解釋，這顯然傾向于引入物權行為無因性的理論，但由于解釋內容的不完整，使得這一意圖反而不能實現。比如，甲向乙出售房屋簽訂了合同交付了房屋，但未辦登記，如果發生糾紛，乙向甲請求履行合同辦理登記，依解釋的內容合同有效，甲應負協助乙辦理登記的義務，這顯然是基于債權合同產生的債務請求權，但因雙方未辦理登記，房屋所有權仍然屬于甲，若甲以所有權人的身份要求乙返還房屋的話，即出現了債務請求權與物上請求權的對抗，有關部門總不能一方面判定甲應協助乙辦理登記以使房屋所有權轉移，另一方面又判定乙向甲返還房屋吧？又如，按照我國《合同法》的規定，標的物損毀、滅失的風險在交付前由出賣人承擔，交付之后由買受人承擔，在這里并未以所有權的轉移為風險轉移的標準，而是以交付為風險轉移的標準，對于不動產而言，由于交付與所有權的轉移極有可能不是同步的，以登記作為所有權轉移要件的制度相對于物權變動的當事人而言還有什么現實意義呢？以登記為所有權轉移標準的觀點在此即成了一具“空殼”，不具任何現實意義。這些問題用登記要件主義的觀點顯然解釋不通，這說明完全采用登記要件主義與我國現行的法律制度存在邏輯上的矛盾。
同樣，采用登記公示主義的觀點，與我國現行的法律制度亦存在矛盾。登記公示主義的核心是物權變動后果完全由當事人意思表示一致即可產生，在當事人之間無須另以登記或交付作為要件，這顯然與我國《合同法》、《民法通則》中標的物所有權自交付時轉移的固有制度不一致，所以也不能用該主義統領我國物權變動的規則。
一、所有權轉移。關于所有權轉移的時間，規定在合同法第條，從這一條看來，標的物所有權的轉移，自標的物交付時起轉移所有權，但當事人另有約定或法律另有規定的除外，這里還有一種除外情形是所有權保留的買賣，我們在下面會講到，我們先看：
（）、所有權轉移因動產和不動產而分不同的情形，這里我們總結為法定三公式：
動產：合同交付所有權
不動產：合同登記所有權（在中國特指房屋）
特殊動產（如車、船）：特殊動產交付所有權
）、以動產公式為例來說明，這里要注意三點：
，所有權轉移以買賣合同有效為前提，如果買賣合同是無效的，即使這里已經辦好了交付或登記，但買受人是絕對不能取得所有權的，雙方只能負相互返還的義務，在這一點上我國不承認德國法物權行為的無因性和獨立性，德國法認為只要雙方簽訂了合同，標的物交付了，所有權就轉移了，所有權轉移的效力與合同的效力是相分離的，是交付行為導致的所有權的轉移，它的效力不受買買合同效力的影響。
，只有合同有效是不行的，還必須交付。這與法國法的規定不同，法國法規定合同成立即取得所有權。我國不是這樣，我國合同成立了，還必須進行交付，這說明債權行為與物權行為的效力有一定的聯系，但還是有所不同的，這就是物權法上的區分原則，也就是債權行為必須加上交付或登記行為才能取得所有權。
，買賣合同中實質上有兩個所有權，一個是標的物的所有權，一個是貨幣的所有權，這兩個所有權是相分離的，它會與風險合起來考，很多考生經常在這上面犯錯誤，他認為貨幣沒有轉移，那么標的物的所有權也就沒有轉移，這是十分錯誤的，這兩個所有權沒有關系。
綜合以上三點：中國的立法采用了瑞士立法的模式，要求合同有效和交付對于產生所有權是缺一不可的。對于汽車，所有權轉移也是交付，但是我們說汽車是特殊動產，這時，特殊動產也可以登記，這里登記是發生對抗的效力，而不是產生合同生效的效力。而對于不動產，則采用登記方式，登記是生效要件，比如房屋登記是過戶登記，不登記就不轉移所有權。
交付有兩層含義：，客觀上必須有占有的轉移
，主觀上有轉移所有權的意思
交付分為現實交付與觀念交付，現實交付又分為送貨上門、上門取貨、代辦托運三種，送貨上門的清況下，賣方要將貨物送到買方那里才喪失所有權，這期間發生的風險當然由賣方承擔；上門取貨的情況下，買方主動到賣方那里去取貨，賣方將貨物交給買方時所有權即轉移為買方所有，風險也自然轉移為買方承擔；代辦托運是由賣方為了買方的利益訂立合同，約定由買方支付運費，這時，賣方將貨物交給承運人時，所有權即轉移給買方，風險也自然由賣方承擔。觀念交付分為簡易交付（規定在合同法第條）、擬制交付、指示交付、占有交付。后兩種考的可能性小，簡易交付一般會結合試用合同來考，比如甲向買乙的電腦，約定先適用天，天后甲為作出表示，視為同意，這里一般考所有權及風險的轉移。擬制交付比較簡單，最明顯的是提單，提單具有物權的效力，轉讓提單即會發生物權轉讓的效力。而且這里要注意，合同的條規定，當事人有約定的從約定，這里的約定只適用于動產，不動產是法定的，而當時約定的一種比較特殊的情形就是所有權保留制度，我們在下面詳細看一下這項制度。
（）約定優先：所有權保留。例如：甲賣牛給乙，價款元，約定乙付款元，月日將牛牽走，月日再補足余款，同時轉移牛的所有權，這種情況類似于乙這時為甲提供了一個擔保，而這個擔保是以這頭牛來做擔保的，如果乙到期不能支付余下的貨款，則甲可以不轉移這頭牛的所有權。這就是所有權保留制度，它的實質是，交付在先，所有權轉移在后，具體什么時候轉移所有權，由當事人自行約定，給當事人一種物權保護。所有權保留是所有權轉移中的例外，在風險轉移和孳息的占有上也不同于其他動產和不動產。下面我們將風險轉移和孳息占有的情形簡單的列出來，他們與所有權轉移由密切的聯系，明白了所有權轉移的原則，就會很好理解風險轉移及孳息占有的情形。
二、風險轉移
⒈一般原則：
（）、在買賣合同等轉移所有權的合同中采用交付主義
（）、在其他場合中采用所有權主義
（）、在路貨合同中采用合同成立主義（規定在合同法條，路貨合同即在途貨物買賣）
⒉例外：
（）、所有權保留的買賣中采交付主義
（）、房地產買賣合同所有權轉移依登記原則，風險轉移采交付主義
三、孳息占有
⒈一般原則：
（）、在所有人與用益物權人之間，孳息歸用益物權人。
（）、在買賣場合中，孳息采用交付主義。
（）、在其他合同中，采所有權主義。
⒉例外：
面對中小企業缺乏有效的抵押品，難以獲得銀行信貸支持的實際情況，中國人民銀行曾對銀行系統授信時是否接受中小企業的存貨、應收帳款等作為抵押品進行了調查，從銀行角度分析了中小企業難以憑借動產作為抵押擔保獲得貸款的原因。從銀行角度而言，動產抵押難以推行的因素主要包括:其一，動產特征所致。在動產抵押中，動產易于移動導致實踐中一物多抵和抵押物品不實。其二，銀行控制風險的需要。銀行信貸資源在我國的金融資源總量中占有絕對優勢的地位，但目前信貸資源配置效率與其理想狀態相比仍差距明顯，銀行系統中的不良資產問題沒有得到根本解決，風險日漸累積，信貸趨于集中。在這個大前提下，銀行防范風險機制不斷完善，如商業銀行普遍上收貸款權限，嚴格貸款發放程序和條件，重視對中小企業財務狀況和信用狀況的考察。這導致以擔保貸款為主的中小企業難以獲得銀行的貸款支持。其三，銀行應對動產抵押經驗不足。動產抵押要求銀行相當熟悉抵押品所在的行業，能確定抵押物品的真實價值。目前國內銀行在這方面談不上經驗豐富。存貨抵押的關鍵是有良好的倉儲機構和監管措施，銀行只能委托給中介機構去管理，這無疑增加了銀行的成本，并且目前的中介機構由干誠信度普遍不高，銀行不愿接受其評估結果。總的來說，就銀行方面來看動產抵押很難操作。而制約銀行接受中小企業動產抵押品的另一個原因在于法律規則的不確定性，除了上文所述法律沒有明確動產抵押制度導致銀行不清楚哪些動產可以設定抵押外，抵押登記規則不完善也是重要阻礙因素。制定可行的動產抵押登記規則，為銀行的交易安全提供保障，此為解決中小企業擔保困境的可行之策。
二、設立統一抵押登記模式的必要性
抵押登記，是指經權利人申請國家專職部門將有關申請人用于抵押的物權事項記載于登記簿的法律行為。物權的設定或變動事項應當登記，這是物權公示原則的要求。一般地，不動產以登記為公示原則，動產以交付為公示方法，而對于動產抵押來看，強調的重點就在于不交付，既然動產抵押權之設定即為使動產滿足中小企業生產經營的需要，所以為保守商業秘密便不能采取交付的公示方法。那么，登記制度便在抵押權，不管是動產抵押權，還是不動產抵押權上占據重要位置。
目前，實踐中動產抵押登記狀況不容樂觀，這已經對中小企業貸款融資發展形成很大的制約。實踐中動產抵押登記的不足之處具體表現為:
1、登記效率低下。根據對工商局、銀行、企業的調查，一般地，中小企業的動產抵押登記時間為:（1）設備登記，工商局認為實際所需時間為5天，而金融機構認為實際所需時間最短7天，最長為17天；（2）土地和建筑物登記，房地產登記所認為實際所需時間3天至15天；金融機構認為實際所需時間最短7天，最長為30天；（3）機動車登記，按《機動車登記規定》，汽車登記法定時間為1天，向登記機構查詢信息，花費時間一般為1天至3天。這些均導致登記效率不高。
2、登記事項不合理。目前實踐中動產抵押登記的指導性法規為《企業動產抵押物登記管理辦法》。根據該辦法第4-7條的規定，不僅反映出登記內容過于詳細而且需要登記人員進行實質性審查。如在進行動產抵押登記時，需要對抵押的動產做出詳細性描述。
3、登記機關雜亂。《企業動產抵押物登記管理辦法》第2條規定“工商行政管理部門是企業動產抵押物的登記機關。”《物權法》也采用相同規定，于第一百八十九條規定了動產抵押的部門，即“企業、個體工商戶、農業生產經營者以本法第一百八十一條規定的動產抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。”但是實踐中，動產抵押的登記機關遠比上述法律規定要混亂。
因此，動產是種類物和抵押物的不特定性以及抵押后容易替換，造成抵押登記在操作中的困境。再加之實踐中登記機關雜亂，登記效率低下，可以說動產抵押登記狀況不容樂觀。動產抵押登記無章可循成為影響銀行接受動產抵押權的重要原因。
三、設立統一抵押登記模式的可行性
統一登記模式是為了克服分別登記制而產生的登記機構混亂無章的弱點，其優點在于登記規則統一，信息量集中，當事人可以便利的獲取相應信息，降低整個登記系統的運作成本。目前，學者對不動產統一登記機關的問題較為關注，建議不動產登記機關的司法性和統一性。登記機關司法性的理由，在于“因不動產物權登記均具有決定公民與法人的財產權利的司法的意義，故各國法律一般均把不動產登記機關當做司法機構之一”但本文認為，我國不動產和動產抵押登記仍然由工商系統來完成更為恰當，一是慣例因循的結果，二是全國工商系統已經開發了登記軟件，這是司法系統不具備的優勢。至于不動產登記和動產抵押登記的統一性，是推行登記制度的共同要求。
【關鍵詞】買賣合同；孳息；所有權；歸屬
標的物的孳息，是指買賣合同中標的物因其本身而產生的利益。孳息是與原物相對而言的，指由物或權利而產生的收益，分為天然孳息與法定孳息。天然孳息是依據物的自然性能或者物的變化規律而取得的收益。例如土地生長的稻麥，樹木的果實，牲畜的幼畜，剪下的羊毛，擠出的牛乳等。法定孳息是指依民事法律關系產生的收益，如有利息的借貸或租賃，出借人或出租人有權收取利息或租金等。買賣合同中標的物涉及的孳息，一般為天然孳息。但如果買賣的不是一般的貨物，則也有可能涉及法定孳息，如買賣正被出租的房屋。
在民法理論中，關于標的物孳息歸屬的判斷與標的物風險負擔是相聯系的，一為“所有權主義”，即認為風險應由所有人承擔，因此風險應隨所有權的轉移而轉移，而不論實際占有是否轉移；二為“交付主義”，指標的物的風險由所有人負擔，以標的物實際占有的轉移為風險轉移的標志，而不論標的物的所有權在何時轉移。孳息的歸屬和風險的負擔是密切相連的，因此二者應遵循同一規則。
我國合同法第一百三十三條規定：“標的物所有權自標的物交付時起轉移，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。”同時第一百六十三條規定：“標的物在交付之前產生的孳息，歸出賣人所有，交付之后產生的孳息，歸買受人所有。”從上述規定可以看出，標的物的“交付”與所有權的轉移同時發生（法律另有規定或當事人另有約定除外），所以依物之所有權來確定買賣合同中標的物孳息的歸屬并不存有障礙。買賣合同中利益與風險共存，我國合同法對利益與風險在買受人與出賣人之間如何分擔，原則上都規定了以標的物的“交付”為分配點，但由于買賣合同標的物本身的復雜性，在司法實踐中形成標的物交付方式和所有權轉移方式的多樣性，給實踐中正確判斷標的物孳息的歸屬帶來一定困難，理論上也頗多歧義。在實踐中，單純依所有權來確定孳息的歸屬并不能解決所有問題，尤其在買賣合同的履行中，未取得標的物所有權的買受人有權收取孳息的情形即時常發生。
一、動產所有權的轉移對標的物孳息歸屬的影響
（一）合同當事人對所有權無特殊約定的，動產所有權從交付時起轉移，在實踐中，無論是現實交付還是擬制交付，標的物的所有權自標的物交付時起發生轉移，故標的物孳息的歸屬亦可依物之所有權來確定，即所有權轉移（交付）前孳息歸出賣人，所有權轉移（交付）后歸買受人。
（二）合同當事人約定出賣人對標的物所有權保留的，標的物的孳息自交付時起轉移給買受人，而不以所有權是否轉移為條件。但在實踐中有觀點認為，所有權保留的約定一般是以買受人未支付對價為前提，此時買受人未支付合同價款，就不應享有收取孳息的權利。筆者認為，孳息的歸屬確是基于物權法上所有權的理論來判斷，但在實踐中有例外，買賣合同中標的物孳息的歸屬即是例外之一，即以標的物是否已交付為判斷標準，因為買賣合同中當事人對標的物的認知與認可是在交付之前作出判斷的，其對價也是基于此而定，交付之后標的物的自然變化與買賣行為本身并無關聯，所以法律規定了以“交付”作為買賣合同中風險承擔與利益承受的分配點，一般情況下，所有權轉移伴隨標的物交付行為的完成而發生，至于當事人約定所有權保留的，不過是出賣人基于減輕交易風險而采取的一種擔保措施，在買受人不適當履行支付價金義務時多了一條法律救濟的途徑，既可要求買受人支付價金，又可要求其返還原物，而此時，出賣人是否可以要求買受人一并返還孳息？筆者認為答案是否定的，因為買受人基于雙方簽訂的買賣合同而占有標的物并非無權占有，其未支付對價只是與出賣人之間形成一種合同之債的關系，出賣人可通過要求買受人在返還原物的同時承擔賠償損失的違約責任，而不能對標的物的孳息一并主張權利。
二、不動產所有權的轉移對標的物孳息歸屬的影響
關于不動產所有權的轉移，現代各國法律一般都明確規定了登記公示的原則，我國相關法律亦規定了不動產所有權的轉移以登記為準。但實踐中不動產標的物的交付行為與所有權變動的登記行為有時同時發生，有時先后發生，這就給確定標的物的孳息歸屬造成一定的難題。
（一）不動產標的物的交付與所有權變動的登記行為同時進行的，此時交付行為與所有權轉移同時發生，標的物孳息的歸屬一般不存爭議，交付（所有權轉移）前孳息歸出賣人所有，交付（所有權轉移）后孳息歸買受人所有。
（二）交付不動產標的物后再辦理所有權變更登記手續的，此時買受人依據買賣合同已實際占有標的物，無論其是否支付對價，孳息均應歸買受人所有。例如，房屋所有權人（出賣人）在變更產權登記前即已將該房屋鑰匙交給買受人，在法律上應視為已實際交付房屋，此時若將房屋出租，租金應歸買受人所有，承租人如向產權人（出賣人）支付租金，出賣人則不得收取，如果收取即屬不當得利，應予返還。
（三）先進行所有權變更登記后交付不動產標的物的，此時仍應以交付標的物的時間作為判斷孳息歸屬的利益分配點，交付前孳息歸出賣人，交付后孳息歸買受人。在所有權變更登記行為完成后，出賣人應當交付標的物而未交付的，其占有標的物也不能認為是無權占有，而屬履行合同義務不適當，即遲延交付，其應承擔遲延履行的違約責任。此時，買受人對出賣人可享有兩項權利：一是基于買賣合同的債權請求權；二是基于標的物所有權的物上請求權。而對于標的物所生孳息，買受人則無權收取。
參考文獻
[1] 黃彤.合同法[M].浙江大學出版社，2013：163.
關鍵詞：國內;不動產登記制度;探討
中圖分類號：D923.2 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）027-0000-01
引言
針對不動產登記，雖然我國已經制定和施行了一系列法律法規，比如《不動產登記暫行條例》等，但是這些法律條例并不能有效解決所有不動產登記問題，仍然遺留著一些問題需要有關部門予以解決。因此，應該將不動產登記制度作為重點研究課題，對制度中妨礙不動產登記的條例進行改進或者廢除，以此來確保不動產登記過程的合規合法。
一、不動產登記制度的內涵
不動產制度作為我國物權制度的一種，是在《中華人民共和國物權法》的基礎上確立實行的，它直接服務于利害關系人或者權利人，可以將其作為一種物權公示手段來理解[2]。其中，權利人或者利害關系人想要進行不動產登記需要提前申請相關不動產物權的變動事宜，而這一過程都要如實詳盡的在政府相關的專職部門進行記錄。與此同時，在我國市場經濟體制不斷完善的過程中，不動產登記制度也隨之產生并得以完善。由此可見，不動產登記制度的確立執行一方面是為了滿足市場經濟要求，另一方面還涉及到每一位公民的切身利益。因此，只有實現不動產登記制度的建立以及完善統一，才能在有效解決登記問題的前提下，體現市場經濟的核心價值。
二、當前國內不動產登記制度的漏洞以及不足
通過研究不動產登記制度的發展演變過程可以發現，不動產根據性質的不同，其管理以及登記分別被土地、房產、林業、漁業、水利以及農牧業等行政主管部門負責，而這些部門在規章制度以及遵循的法律依據都存在一定差異，它們會依據不動產權利類型以及相關職能等進行分散登記，這就很難對這些不動產的登記行為進行有效管理[3]。與此同時，不動產統一登記的改革與多部門多級別的等級制度、當前的市場經濟形勢不匹配，行政審批管理的職能仍保留在原來的不同的職能部門，僅僅是把登記的職能統一，特別是當前將不動產交易、抵押管理與登記行為分別交由兩個部門，及其容易引發下列問題：第一，不動產交易的風險加大;第二，在一定程度上增加了權利人的登記成本;第三，造成登記資源的浪費;第四，如因行政審批的錯誤導致不動產登記發生錯誤，會引起不必要的責任推逶，影響到政府的公信力等等。
三、完善我國不動產登記制度的建議
1.完善不動產登記制度
目前，我國尚未建立和實行專門針對不動產登記的法律法規，雖然國家出臺的《不動產登記暫行條例》是目前國內最高水平以及最前沿的關于不動產登記的立法。但是想要確保《條例》的順利實施，就要對當前政策法規中關于不動產登記的條款進行重新梳理，或者將其納入到《條例》中，也可以對其中不利于不動產登記的條款進行修正或者廢除，以此來為不動產的統一登記奠定基礎。其中，可以從以下幾方面入手，來完善當前的土地登記制度：第一，對土地登記申請制度進行完善。在土地登記申請過程中，除了權利人要按照程序行事之外，登記相關人以及義務人也應該向其提供協助登記的義務，從而在保護權利人利益的同時，提高登記的公信力;第二，確立實質審查制度。登記機關人員在受理了權利人的申請后，應該進行實地調查，以保證土地登記結果的準確性。與此同時，可以借鑒其他優秀的登記制度，比如托倫斯登記制度，來維護權利人的利益。當遇到欺詐或者劃界錯誤情況時，受害者可以恢復其權利的請求權，以此來提高土地登記的公信力;第三，目前，我國關于土地登記簿公開的相關制度還不夠完善，為保證土地轉讓或者出租等相關利益方的知情權，應該堅持土地登記簿的公開查閱，這不僅可以對土地登記實施有效監督，同時也有助于社會和諧;等等。
2.完善不動產登記機構的責任賠償制度
不動產登記機構在整個不動產登記過程中扮演著至關重要的角色。如果不動產登記機構在交易審查過程中沒有盡職盡責，或者存在暗箱操作等問題，都會給當事人乃至整個市場造成巨大危害。而一旦損害到當事人的切身利益，怎樣賠償就成為各相關部門或機構都要關注的重點問題。現如今，很多不動產登記機構都存在登記人員素質參差不齊的現象，登記錯誤問題時有發生，也讓該不動產登記機構的公信力受到質疑。所以，想要最大限度的減少發生登記錯誤的幾率，就必須要加強登記人員關于登記業務相關技能的學習培訓，對登記業務流程有一個熟悉以及掌握。與此同時，為保證登記效率，可以對本單位所有人員進行資質認證，比如注冊會計師考試以及國家司法考試等，建立和完善不動產登記人員從業資格選拔機制。另外，還可以面向社會公開招募一些專業技能過硬的人才，從而有效提升整個登記團隊的綜合素質。
目前，很多不動產登記的糾紛雖然由法院做出了相應判決，但是受經濟因素影響，很多受害者就算拿到了賠償判決書也遲遲得不到賠償。這是由于當前我國的不動產登記機構很少會設立專門負責賠償的款項，這就使得很多機構沒有能力去執行法院的判決，從而影響到法院的公信力。基于此，相關部門應該結合當前的不動產登記情況，建立和完善相關的責任賠償制度，對不動產登記機構應承擔的責任，都做出明確規定。而登記機關賠償的資金來源，可以參照國外做法設立專項賠償資金。從登記機關上一年度收取的費用中劃撥出一部分資金專門用于不動產登記錯誤的賠償，必須做到專款專用。只有這樣，才能從根本上維護受害者的切身利益，進而促進社會主義市場經濟的良性發展。
四、結語
綜上所述，我國當前的不動產登記體系已經初步確立，但是在實際工作中，仍然暴露出一些問題。因此，為進一步確保不動產交易雙方的根本利益，相關部門應該就目前不動產登記制度中存在的問題加以研究，并提出有建設性的建議，來不斷完善我國的不動產登記制度。
參考文獻：
[1]闕持輝， 唐冬梅. 我國不動產登記制度若干問題探討[J].工業b，2015（8）：17-17.
