發布時間：2022-02-09 20:56:37
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的現代民法論文樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
[關鍵詞] 傳統文化商品經濟制約畬族
畬族是分布于我國東南贛閩粵三省交界山區一個雜散而居的少數民族，畬族人民在漫長的歷史長河中，創造了具有本民族特色的傳統文化。所謂畬族傳統文化，是指畬族人民創造和傳承的物質文化和精神文化的總和，是歷史上畬民族所處自然環境及特定社會條件下積淀的產物，包含著畬族人民對自然和社會所進行實踐活動的經驗總結和優良傳統的傳承。這些民族文化對畬族的生存和發展起過重要作用；但同時也不可避免地存在著某些與現代生產力和社會進步要求不相適應的落后因素，它們通過其所具有的巨大慣性力，或多或少對畬族地區現代商品經濟的發展產生著一些消極影響，其制約因素表現在以下幾方面。
第一，畬族文化是一種農耕文化，二元結構型小農經濟是畬族傳統文化的基石。畬族傳統小農生產在歷史上曾一度對贛東南山區的開發有過不可磨滅的功績，對畬族的生存和發展起過巨大作用。但小農經濟畢竟是一種封閉式自然經濟體系，具有很大的歷史局限性。
畬族主要居住在贛東南地區的山腰帶，屬亞熱帶季風性濕潤氣候。早期生產方式是游耕和狩獵，以后逐漸發展到以梯田水稻耕作和定耕旱地雜糧耕作為核心的生計模式。封閉傳統的小農經濟造成畬族生產方式陳舊、產業結構單一，相當程度地保留著傳統手工勞動，依賴于牛耕、手挖、肩挑等農耕形式。社會分工仍延續男女性別的自然分作，家家戶戶束縛于幾畝田地里，日出而作日落而息自種自食，程序分工和專業化協作尚屬少見。在產業結構上，畬族農民大多局限于單一糧食生產，多種經營開展很少，新興產業更加難以見到，農本思想普遍存在，習慣于傳統單一的農業經濟。由于山地生態的限制和耕作技術的落后，絕大多數畬區很少有剩余糧食作為商品出售，即使與漢人之間有一些商品交換，也主要是以柴炭、木材等換取一些犁鋤、鍋碗、鹽油等生產生活用品，而專以商品出售為目的的大宗生產發展不起來。適宜發展林、牧、經濟作物而不適于種糧的山場溝地仍在沉睡，自然優勢得不到發揮，這與原有的傳統產業格局和農本思想的慣性作用以及生產方式的落后無疑有很大的關系。
第二，歷史上民族間不平等和所處的弱勢文化地位造成畬民文化心理的矛盾性，一方面是極端自尊，另一方面是嚴重的自卑。極端的自尊往往導致排外心理和封閉式社會關系，表現在經濟生產領域，就是排斥外族人進入自己的經濟生產圈子，害怕外族及其先進技術和新產業的滲入導致本民族失去文化傳統。歷史上漢人在畬區進行的不等價交換行為使畬民形成鄙商心理，社會關系主要限于血緣關系和狹隘地域范圍，經濟生產上橫向聯系幾乎沒有，畬族農民經濟心理脆弱，對新興生產技術或項目的引進，往往要觀望很久，長期的落后貧窮狀態使部分畬民能力信心不足，宿命思想根深蒂固，看不到畬族山區可以開發利用的優勢，因而也就無法根據自身特點來發展商品生產。一些畬民尚未充分利用國家給予的優惠政策和財力支持，通過開展商品經營富裕起來。少數畬族群眾由于自卑心理，對貧窮落后感到束手無策，很難做到窮則思變。種種心態或多或少都對畬民現代商品經濟的發展產生一定的消極影響。
第三，畬族地區存在畸形消費與擴大再生產和搞活流通的矛盾。生產的最終目的是為了滿足人們物質文化生活方面的消費需要，消費與生產之間有著循環性的互動關系。消費水平要與生產發展水平相匹配，與生產力發展要求不相適應的消費就是畸形消費。過去畬族農民生活水平低，但多數人家逢到生孩、蓋房、作墓或婚嫁時，哪怕是借高利貸，也要殺豬宰羊大擺酒席，鬧他三兩天，以為這樣才顯得光彩，否則會被人取笑。少數畬民即使依靠農副業獲得一些收入，也很少用于擴大再生產發展商品經濟，而是被奢侈消費掉了。加之畬族群體重視血緣關系，親戚間的應酬往來也就特別講究，這些禮俗關系上的錢財耗費，使畬民的生產資金更加困難。此外，畬族地區宗教儀式活動的消費也很大，在祭祖、“做功德”等方面，有的畬民在無錢還債、無糧過年的情況下，還要想方設法弄些錢糧去修宮建廟、燒香拜佛，這些畸形消費造成了畬族民眾深受高利貸困擾，陷入還不清的債坑之中。
第四，由于歷史原因和傳統文化背景的影響，畬族地區文化知識和科學技術教育水平低下，勞動力素質不高，這也是其商品經濟受到限制的重要因素。畬族傳統文化是一種無文字文化，傳統畬區的內部社會關系，很少超越面對面的范疇，社會信息交流勿需通過文字也能進行，正如先生指出的那樣：“在面對面的親密接觸中，在反覆地在同一生活定型中生活的人們，并不是愚到字都不認得，而是沒有用字來幫助他們在社會中生活的需要”。畬族個體的傳統社會化或文化習得過程，自然也就無須通過以文字為傳遞方式的學校教育，而僅以口傳身示和勞動實踐來完成。因此畬族歷史上未形成自己的文化教育體系，后來雖采用漢字作為交流和文化傳承的輔助手段，但終因封建統治階級的民族歧視，剝奪畬民接受教育的權利，加之畬族居住分散，兒童入學不便，山區自然條件的限制，文化教育水平十分落后。由于畬族民眾囿于一個傳統封閉的社會，人們安于現狀，科技人才奇缺，無法對舊的生產方式進行變革，無法進行科學種田以提高單位面積產量，也不懂間套種植方法，土地利用率低，難以適應產業結構的調整及合理安排種植業內部結構，造成土地和勞動力潛力得不到充分發揮。可見，教育水平的低下，已成為畬族人民脫貧致富發展現代商品經濟的障礙。
以上論述表明，畬族傳統文化中存在著一些不利于現代生產力發展的消極因素，這些因素對畬區現代商品經濟的深入發展具有阻礙作用。畬族地區自然經濟結構長期延續，生產生活水平的提高受到限制，這與畬族傳統文化中落后因素的制約很有關系，從這個意義上看，“傳統是一種巨大的阻力，亦是歷史的惰性力”。
參考文獻：
〖HTH〗一、有助于全面深刻把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度
通過學習，以期全面且深刻的把握羅馬奴隸制國家的各項法律制度，是學習羅馬法的一個重要動因，也是學習羅馬法最直接的意義。茲以取得時效制度為例分析之。通過對羅馬法中取得時效相關知識的學習，我們可以對羅馬奴隸制國家的取得時效制度進行全面深刻的把握。
（一）可以準確掌握取得時效的概念
取得時效（usucapio）：按拉丁文，“usus”是使用的意思，“capere”則為取得，兩者合起來就是因適用而取得之意。它在法律上的含義，指持續占有使用他人之物，經過法定期間而取得對該物的所有權。①
（二）可以清楚了解取得時效制度在羅馬法上的產生和發展過程
取得時效制度是作為市民法中所有權的取得方式而設立的。當時，羅馬社會由公有制向私有制發展，統治者鑒于許多土地荒蕪，影響生產和社會安定，為了調節財產所有人和需要人之間的矛盾，平衡有余與不足，鼓勵人們使用他人之物以使物盡其用，因而在《十二銅表法》中規定了取得時效制度——凡占有土地（包括房屋）二年，其他物品一年的，即因占有取得所有權。之后，取得時效進一步被用來補救形式主義造成的所有權取得方面的缺陷。“至共和國末葉，商品經濟有了發展，交易及遷徙頻繁，取證問題相應突出，于是取得時效又發展為一種便利證明所有權之不可缺少的手段。”②到帝政后期，為了安定戰亂期間人民的生活秩序，取得時效制度更演變為尊重持續的事實狀態、保護現有社會經濟秩序的制度，從而以“事實勝于權利”的時效制度打破了“權利勝于事實”的法律基本原則。到了東羅馬帝國時期，查士丁尼制定法典，統一了時效制度，至此，取得時效制度正式成為一項尊重現實狀態、保護現存社會秩序的法律制度。
（三）可以全面把握取得時效制度的期限和基本要件
隨著取得時效制度在羅馬法上的演進，其期限和基本要件也相應的幾經變革。經歷了古代法時期、帝政時期和優帝時期三個典型階段，羅馬法上取得時效制度的基本要件也完善和嚴格起來：1、須在法定期間內持續占有；2、占有須有“合法原因”或“正當名義”；3、占有人必須為善意；4、標的物須可因時效而取得。
二、有助于準確分析羅馬法的歷史地位和影響
學習羅馬法之目的和意義，非欲以稽古自炫。物有本末、事有終始，學習和研究羅馬法除了上述所言之溯其本而究其始，對源于羅馬法的各項理論及制度進行掌握外，還在于通過將其與后世各國法律之比較，從而在羅馬法的繼受中明了羅馬法的歷史地位及其對后世法制的影響。此處，同樣以各國法律對于羅馬法中取得時效制度的繼受和發展來闡釋學習羅馬法對于研究和了解羅馬法歷史地位及其影響以及各項法律制度發展趨勢的意義所在。
羅馬法取得時效制度適應經濟發展和社會現實需要，幾經變革，逐漸形成了完備的制度，對后世產生了巨大影響，后來資本主義各國和地區民法盡管體例不同，均繼承了這一制度。③“基于對取得時效制度與消滅時效性質的認識，《法國民法典》承襲注釋法學派所主張的所謂取得時效與消滅時效具有共同本質的觀念，將取得時效與消滅時效視為時效制度統一整體的兩個組成部分，而共同規定于民法典獨立的一章”④，具體體現為該法典第2219條的規定。同時該法典進一步將取得時效分為普通時效和短期時效。與《法國民法典》不同，《德國民法典》繼受羅馬法，將取得時效規定于其“物權編”當中，作為所有權的一種取得方式，并將其分為動產取得時效、不動產登記取得時效與未登記不動產取得時效三大類，具體分別體現在該法典第937-945條、第900條及第927條中。《瑞士民法典》繼受德國民法典有關取得時效制度的規定，將取得時效規定于第四編“物權法”的“動產所有權”與“土地所有權”里，明定取得時效為動產所有權及專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net土地所有權的取得方式。⑤《日本民法典》第162條和163條也就所有權和其他財產權規定了取得時效。此外，我國臺灣地區“民法”也參酌德國、瑞士的作法，在其“物權編”中就動產所有權、不動產所有權及所有權以外的財產權規定了取得時效。另外，雖然英美法系國家主要繼承日耳曼法的傳統，對時效最初持反對態度；然隨著社會經濟及法制的發展，也吸取了羅馬法的精髓，建立起取得時效制度，其規定散見于不同的法律文件中，稱謂也與大陸法系有所區別，主要有兩項制度，即反向占有和時效占有。
通過將羅馬法中的取得時效制度與上文所述各民法典關于時效制度的規定進行比較研究，我們容易得出：盡管各國在立法體例，取得時效的種類、適用范圍、期限等存在差異，然其都承繼了羅馬法上的取得時效制度，并對其進行了不同程度的發展。由此，羅馬法上取得時效制度的歷史影響不名自白。而取得時效制度從羅馬法到近現代法律中的變革與發展，正顯示了該制度的發展趨勢和法律價值取向，同時也體現了羅馬法取得時效制度的生命力。取得時效制度的繼受與發展僅是后世法律對于羅馬法繼受和發展的一個簡例。事實上，大陸法系法律在很大程度上直接淵源于羅馬法，即使是英美法系國家的法律，其受羅馬法之熏染者亦灼然可見。現代法律中許多的法律術語均來自于羅馬法；許多基本法律制度（如：成年、法人、住所、失蹤、時效、親系和親等、物權、合同、遺囑和特有產以及民事不告不理和舉證原則等）在羅馬法中都有著較為完善的闡述和規定；許多法律理念、原理、原則亦可在羅馬法中找到它的“蛛絲馬跡”，從而發現其發生與發展的淵源。上述關于取得時效制度的學習意義的闡述，也僅是學習羅馬 法意義之一。對于羅馬法理論及各項制度的學習，對于有助于研究和了解各項理論和法律制度的承繼與發展，掌握羅馬法的歷史地位和影響有著重要的意義。
“歷史的作用，不僅在于說明過去，更重要的還在于它可以作為一面鏡子，為我們認識現實和創造未來，提供啟發和借鑒作用”⑥。在此，謹以羅馬法中的取得時效制度對于我國法制建設和完善的借鑒意義來分析學習羅馬法的意義。
（一）學習和研究羅馬法，可獲取羅馬法律制度的功能及當代價值，為借鑒羅馬法提供基礎和必要性支持
通過對羅馬法中取得時效制度的學習和研究，我們不難發現其當代價值：1、確定財產歸屬，定紛止爭。依羅馬法學家的觀點，取得時效制度存在的理由在于：防止占有與所有長期屬于不同的人及因此產生的法律不安定狀態。⑦取得時效可以使法定期限內占有財產的非權利人取得該財產的所有權或其他物權，從而確定了財產歸屬，定紛止爭。2、維護社會經濟秩序和交易安全。如果權利的擁有者長期不行使權利，而占有人在其財產上行使某種權利，久而久之，就會形成一定的新的秩序。取得時效制度正是為了維護這種現實而穩定的秩序，尊重長期存在的既定事實以適當的條件和程序結束長期懸而未決的財產所有關系而設的；其可使交易當事人直接根據占有人占有某種財產經過相當時期的事實狀態，便可以相信占有人具有權利，從而可以放心地與占有人從事交易，有利于維護交易安全。3、促進物盡其用，充分發揮財產利用效率。一方面，取得時效制度能夠有效地促使權利人積極行使權利，防止權利人長期“睡眠于權利之上”，減少資產的浪費和閑置；另一方面，取得時效制度使占有人取得了占有物的所有權，可以將占有物投入流通，參與專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net民事交往，從而更好的發揮物的效用。4、可使人民法院正確、合理合法、及時地審理民事糾紛，保護當事人的合法權益。
（二）學習和研究羅馬法，有助于借鑒其法制的經驗，為我國的法制建設服務
基于取得時效制度的功能價值，如本文第二部分所述，許多國家和地區都對羅馬法中的取得時效制度進行了繼受和發展。
我國古代法中沒有取得時效制度，1911年的《大清民律草案》和南京政府正式制定的民法典分別借鑒日本和德國的作法規定了取得時效制度，然現已不在中國大陸適用。我國現行民法通則及物權法均未對取得時效做出規定，這使得法律規定上出現了空白，許多財產糾紛得不到恰當的規制和解決。
對于我國是否應借鑒羅馬法及其他國家的立法經驗，建立取得時效制度，民法界長期存在很大分歧。反對者認為取得時效制度與我國道德規范相背離、與我國法律體制不相融合、沒有必要。筆者認為，羅馬法中的取得時效制度及其在各國的繼受與發展對于我國有著現實的借鑒意義。這不僅基于上文所述之取得時效制度本身所具有的制度價值，也基于取得時效在我國建立的必要性和可行性。首先，無論從取得時效的要件上看，還是從取得時效的目的和實施上看，取得時效制度均不予我國的道德規范相背離。其次，無論從市場經濟秩序穩定，抑或是社會物質增值角度而言，取得時效制度都順應了我國經濟的發展要求。再次，取得時效制度與民法的權利行使規則。最后，取得時效制度與我國法律體系是融合的，不僅不矛盾，而且不能為其他制度所代替。一方面，取得時效具有其他制度所無法比擬的制度功能，不能為其他制度所代替。另一方面，取得時效制度可以彌補現有的訴訟時效制度、善意取得制度不動產登記制度的不足，填補法律空白，促進物權制度的完整統一和民法的體系化發展。
因此，可借鑒羅馬法及各國的法制經驗，在我國建立取得時效制度。那么如何建立呢？羅馬法及其繼受國家的法制同樣為我國提供了可供借鑒的經驗。當然此種經驗需與我國的具體國情相結合。基于篇幅的限制，本專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net文不就具體構建進行闡述，擇其要者論之。1、在物權法中規定取得時效制度；2、借鑒羅馬法及各國取得時效的基本要件；3、在取得時效適用范圍上以物之是否流通為標準；4、關于取得時效制度的法定期限問題，考慮到與消滅時效的銜接，避免出現權利不確定狀態，以穩定社會秩序，同時考慮到權利人的權益保護問題，我國法律應規定：動產一般為2年，不動產一般為20年。
羅馬法對于現代法制的借鑒意義并不僅僅表現在取得時效上；通過對羅馬法的學習和研究我們會獲得更多的關于完善我國法制的現代啟示；也會在學習羅馬法的過程中體會其意義所在。
學習羅馬法的意義，包括但決不僅限于上文所述。本文只是以取得時效制度為例對之進行簡析。欲真正了解和體會學習羅馬法的意義，則必須以嚴謹和端正的態度，對博大精深的羅馬法進行確實的學習和研究。
注釋：
①周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：344.
②周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：345.
③王宛玲.略論羅馬法取得時效制度及其借鑒意義[J].當代法學，1994（03）：42.
④劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89.
⑤陳定良.取得時效制度研究[D].西南政法大學，2004.4.
⑥周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17.
⑦劉強.羅馬法上時效制度的歷史考察及其當代價值[J].山西經濟管理干部學院學報，2008（02）：89-90.
〖KH*9D〗〖HT8.H〗參考文獻：
[1]馬克思恩格斯全集[M].北京：人民出版社，2003，21：346-454.
[2]周枏.羅馬法原論（上冊）[M].北京：商務印書館，1994：17-22，344-360.
參考文獻
[1] 趙長青主編：《中國問題研究》，中國大百科全書出版1993年版。
[2] 桑紅華著：《犯罪》，警官教育出版社1993年版。
[3] 高貴君主編：《犯罪審判理論與實務》，人民法院出版社2009年版。
[4] 《現代漢語大詞典》，商務印書館2005年版。
[5] 陳真、程兵：《緝毒教程》，四川大學出版社2003年版。
[6] 陳子平：《刑法總論》，中國人民大學出版社2009年版。
[7] 林鈺雄：《刑事訴訟法（下冊）》，中國人民大學出版社2005年版。
[8] 張旭：《犯罪學要論》，法律出版社2003年版。
[9] 左衛民：《刑事訴訟的中國圖景》，生活。讀書。新知三聯書店出版社2010年版。
[10] 趙長青、蘇智良：《禁毒全書》，中國民主法制出版社1998年版。
[11] 楊宗輝：《偵查學總論》，中國檢察出版社2009年版。
[12] 莫關耀：《犯罪案件偵查教程》，中國人民公安大學出版社2000年版。
[13] 張明楷：《刑法學》，法律出版社2011年版。
[14] 張洪成：《犯罪爭議問題研究》，法律出版社2011年版。
參考文獻
[1] 張旭：《試論誘惑偵查》，載于《行政與法-法學論壇》2005年第12期。
[2] 溫五八：《試論犯罪案件偵查的“破案留根”-兼論“破案留根”與“抓把柄建立耳目”的不同》，載于《福建公安高等專科學校學報-社會公共安全研究》2002年第1期。
[3] 張旭：《國際禁毒立法研究》，載于《法制與社會發展》2000年第2期。
[4] 李富友：《陷害教唆與警察圈套》，載于《中央政法管理干部學院學報》1998年第4期。
[5] 陳帥鋒：《禁毒情報分析研究述評》，載于《中國人民公安大學學報》2013年第3期。
[6] 徐艷宏：《禁毒情報立體化構想》，載于《中國人民公安大學學報》2010年第4期。
[7] 熊秋紅：《秘密偵查之法治化》，載于《中外法學》2007年第2期。
[8] 吳宏耀：《論我國誘餌偵查制度的立法構建》，載于《人民檢察報》2001年第2期。
[9] 許桂敏：《擴張的行為與壓縮的解讀：犯罪概念辨析》，載于《河南政法管理二部學院學報》2008年第5期。
參考文獻
[1] 薛風雷：《犯罪偵控若干問題研究》，吉林大學2012博士學位論文。
[2] 熊海江：《犯罪偵查》，西南政法大學2003碩士學位論文。
[論文摘要]經濟法與民法的關系是一個在我國經濟法理論中存在長期爭論的問題。理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位，不但有助于經濟法自身基礎理論的完善，而且對“人世”以后我國經濟法與民法各自功能的充分發揮尤其具有現實意義。
經濟法與民法的關系問題曾經是經濟法基礎理論中的一個極為重要的問題，是任何一個經濟法學者都無法回避而且是必須首先面對的問題。理清兩者之間的關系和各自在法律體系中的地位，不但有助于經濟法自身基礎理論的完善，而且對“人世”以后我國經濟法與民法各自功能的充分發揮尤其具有現實意義。
一、經濟法和民法的主要區別
1.經濟法和民法利益本位的不同。法的利益本位亦即法在利益保護上的出發點與立場。民法的本質是市民社會的法，是典型的私法，以個人利益為本位，以確認和保護私人利益為其價值追求的目標，對平等主體的商品關系加以保護，從而維護民事主體的權利。但其對個人利益的無盡追求，往往又導致社會經濟運行的無序化，給社會利益造成損害。經濟法的本質則是社會法，它以社會為本位，把社會經濟總體效益作為自己的價值目標，在兼顧各方經濟利益的同時，維護社會經濟總體利益。它是公權及于私人經濟領域的法律，其產生最終突破了公、私法劃分的二元結構模式。從產生之初，經濟法就是國家站在全社會高度，從國民經濟的整體出發對社會經濟活動進行干預與調控的產物。由于經濟法所體現出的“社會公益性”如此明顯，以至于在個人與國家各自的領域之間，已經形成了以社會為過渡體的一個獨立存在于其他法域的獨特法域，這恰恰是屬于經濟法的領域。可以說，經濟法的產生，改變了社會利益的配置模式，從極為宏觀的角度維護著社會經濟利益。
2.二者的調整對象不同。按照法理學的理論，任何部門都有其特定的調整對象。經濟法的調整對象是國家在管理經濟和協調經濟運行過程中所發生的各種經濟關系。經濟法和民法的調整對象雖都具有經濟性內容，但前者是一種關于國家經濟管理和協調的權利義務關系，后者則是在民間經濟活動中，主體進行經濟交往中各平等主體之間的權利義務關系。雖然兩者都涉及經濟領域，但前者是國家管理涉及民間社會經濟領域，是“公”及于“私”，后者則完全處于民間社會經濟領域之中，是“私”的領域內部關系。前者主要調整公共性經濟關系，著眼于宏觀的秩序和效益。一般不涉及個人的人格、財產和交易關系；后者則主要調整平等、等價的產權關系和流轉關系，著眼于微觀的交易安全。
3.二者的調整方式和手段的差異。民法是純粹以個人為本位的私法，以自由平等為核心，其調整方式相應的采取意思自治原則，即由當事人按自己的意志設定權利和義務，國家并不予以過多干預，但民法其完備的微觀經濟行為規則又很難解決經濟壟斷、資源配置不當，弱者特別保護等現代經濟中的新問題，這就需要經濟法采取一系列彈性的綜合調整經濟的手段，通過引導，控制社會經濟的良性運行，使經濟法能夠適應經濟形勢的不同需要，成為社會經濟關系的良好“調節器”。
4.從經濟學角度來看二者的區別。從民法、商法與經濟法關系的經濟學角度來看，作為經濟法律主要組成的民法、商法和經濟法在作為法律制度的經濟功能上具有很大的共同性，主要表現在：第一，降低交易費用。第二，提高經濟效益。第三，促成合作。
二、經濟法和民法的互補性
經濟法和民法作為兩種不同法律，雖然調整范圍、宗旨和作用以及調整方法等方面是不同的，但這并不意味著兩者互不相關。1.民法和經濟法在調整對象上的交叉性。民法和經濟法在經濟關系調整中相輔相成，民法中的“誠實信用”、“公共道德”和“公序良俗”條款等，是民法與經濟法的分界和聯結點：一邊是經濟法以維護宏觀平衡和自由公正的社會經濟秩序為己任，另一邊是民法對在此良好環境下自由從事活動的主體行為加以規范；被認定違反了這些彈性條款的行為，即超出民法調整的范疇而需由經濟法中的反壟斷法、反不正當競爭法、經濟合同法和各種管理性的法律作具體調整。
它們在調整對象方面的交叉，源于以下兩個重要因素：一是由于二法都處在市場關系之中，而某種市場關系的形成又往往呈現錯綜復雜的情況，這就必然導致二者在調整對象上的部分重疊與交叉，調整對象的交叉又需要民法和經濟法從不同角度，在不同層面上共同去維系社會關系的存在；二是由于某個具體的法律關系，單靠一個法律部門的作用是難以形成的。因此，民法和經濟法在調整對象上的交叉性，決定了二者存在的互補性。
2.經濟法和民法在調整宗旨、作用和方法上的互補性。民法是從市民社會中自然形成的，它以人本主義為出發點，其理念是自由主義，民法的價值理念之一是對抗國家力量的侵犯，而經濟法以追求社會整體利益為其立法宗旨，即站在社會整體的角度，通過法律對社會經濟關系的調整，消除極端個體權利本位對整體社會經濟發展造成的消極影響，以解決個體營利性與社會公益性的矛盾，促進經濟良性發展。
民法調整平等主體間的財產關系和人身關系，以意思自治為核心，注重機會均等，即以抽象的人格平等為基礎建立的公平理性，是以平等求公平，以個體為本位，給經濟個體以完全的意志自由，保證個體權利的充分實現，僅依靠市場經濟的自發作用，來實現社會經濟的理想狀態。而經濟法以國家管理和調節經濟為其調整對象，它給主體以相對特權追求結果的大體公平，從社會利益出發處理個人和社會的關系，以社會權利為本位，保證社會整體利益，通過國家采取種種措施，彌補市場機制在經濟發展中的缺陷，實現經濟的理想狀態。
三、結語
經濟法和民法這兩種調節機制應當互相配合，綜合發揮其對現代市場經濟的調節作用，二者相輔相成，缺一不可。總之，民法與經濟法作為規范市場經濟的兩部基本法律，都不可以偏廢。
[參考文獻]
[1]漆多俊.經濟法基礎理論（第三版）[M].武漢：武漢大學出版社，1997.
[2]楊紫炬，徐杰.經濟法（第三版）[M].北京：北京大學出版社，2001.
[3]李昌麒.經濟法學[M].北京：中國政法大學出版社，1997.
[4]李平.論經濟法與市場經濟的關系[J].四川大學學報（哲學社會科學版），1996，（2）.
[5][日]丹宗昭信，厚谷襄兒.現代經濟法入門[M].謝次昌譯.北京：群眾出版社，1985.
一、誠實信用原則的概述
誠實信用作為道德規范的，它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下，追求自己的利益。[1]誠實信用原則的宗旨，是為了維護建立在道德基礎之上的某一種秩序，是一個社會道德規范的核心，在一個不講誠信，投機成風的社會里，法律規定的再細致也是徒勞的。這因為法律不可能細致到對現在已經出現，將來有可能會發生的所有的情況做出規范。所以，誠實信用是一個人必須遵守的原則。而隨著社會的發展，為了協調各種沖突和矛盾，立法者逐漸開始注重道德規范的調整作用，將誠信等道德規范引入法典，使其成為近現代法律中的一項基本原則。這已經被世界各國法律專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net普遍確認。在我國民法通則中，包括合同法全都要求民事主體在民事活動中應當遵循誠實信用原則。在我國，2012年新修改的民事訴訟法第十三條規定中也有相關規定，即：民事訴訟應當遵循誠實信用原則。這是我國首次在立法上確立訴訟誠實信用原則。
民法中的誠實信用原則最原始的含義是善意，不欺騙，任何一方當事人都要謹慎維護對方的利益，滿足對方的正當期待，給對方提供必需的信息，以誠相待。訴訟中的當事人也有這樣的安全心理的需要，訴訟和社會生活一樣，所有主體都希望對方誠信而行，法院希望當事人誠信的實施訴訟行為，當事人則希望法院誠信審理和裁判。
二、誠實信用原則在民事訴訟法中的適用
民事訴訟中關于誠實信用原則對于不同的訴訟對象有不同的適用內容。下面，我們結合2012年《民事訴訟法》的內容，從訴訟當事人及其他訴訟參與人和法院兩個主體的角度對誠實信用原則的使用加以分析。
（一）對當事人及其他訴訟參與人（包括證人，鑒定人，翻譯人員等）來說，主要包括以下四項規則
一是禁止濫用訴訟權利。法律賦予每個公民一定的權利，同樣，民事訴訟法也賦予每個當事人一定的權利，但是不能保證每項權利的形式都是按照法律所規定的程序進行的。如果一方當事人沒有按照法律的規定并違反了訴訟法所設立的旨意去行使該權利，便構成了“訴訟上的權利濫用”。濫用訴訟權利是指在違反誠實信用原則的情況下，專門以損害對方當事人、第三人或者社會公眾信用利益為目的行使訴訟權利的行為。當事人應當依法善意的行使法律賦予的訴訟權利，不得濫用起訴權、管轄異議權、申請回避權、提出證據等權利，或者不按照規定的程序行使權利，意圖拖延訴訟，或者阻擾訴訟的進行。[2]2012年新修改的《民事訴訟法》在112條規定的惡意訴訟行為，113條規定的惡意串通逃避執行行為以及在第56條第3款規定的第三人撤銷之訴制度中，都對當事人的權利進行了限制。
二是訴訟上的權利失效。所謂權利失效，是指一方當事人由于長時間故意懈怠行使其訴訟權利，長期沒有行使權力的意思表示以及實施相應的訴訟行為，致使對方當事人有充足理由認為期已經不會再行使權利而實施了一定的訴訟行為時，方開始行使該項權利，并導致對方的利益受到損失。[3]為了保護一方當事人的利益，這種行為我們認定為違反誠實信用原則。如2012年《民事訴訟法》第65條規定：“當事人逾期提供證據的，人民法院應當責令其說明理由；拒不說明理由或者理由不成立的，人民法院根據不同情形可以不予采納該證據，或者采納該證據但予以訓誡、罰款。”
三是真實義務陳述。當事人有義務提供真實的陳述，不得在訴訟過程中提供虛假的言論，證據，證人不可以提供虛假證言，翻譯人員不可以提供虛假的翻譯，鑒定人員不可以提供虛假的鑒定意見。對于不真實的材料一律不予以采納，情節嚴重的將依法進行相應的法律制裁。如2012年《民事訴訟法》第111條規定，對于偽造、毀滅重要證據，妨礙人民法院審理案件的，或者以暴力、威脅、賄買方法阻止證人作證或者指使、賄買、脅迫他人作偽證的，人民法院可以根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
四是禁反言。即訴訟雙方當事人不可以實施前后相矛盾的訴訟行為，否則不僅會損害對方當事人的利益，同時會影響整個訴訟過程的進行。如果一方當事人在訴訟進行中，先實施了一定的行為，對方當事人對該行為專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net深信并做出了響應行為，已實施先行行為者不得又做出與先行行為相矛盾的行為，否則法院可以否定后行行為。但是否構成反言第一個要件是當事人有矛盾行為，第二是對方當事人相信了該行為，第三是該反言行為給對方造成了利益上的損害。
（二）當主體為法院時，主要包含以下三項規則
一是對于法院的法官來說，應當遵循誠實信用原則，采取自行回避的義務。對于和自己有利害關系的案件，當事人不了解案情沒有申請回避，法院也沒有指定回避的情況下，法官應主動申請回避，從而保證案件的公正性。
二是禁止濫用審判權。對于在其管轄范圍內的案件，法院必須予以審理。既不能拒絕其管轄范圍內應當審理的案件，也不能越權審理不屬于其管轄范圍內的安家。在適用法律過程中，自由裁量權是其中一個重要的內容。當事人是否違反誠實信用原則的訴訟行為需要法官自由裁量作最后的評判和取舍，因此法官在行使自由裁量權時應該本著善意誠實的心理態度，不可隨心所欲。誠實信用原則作為民事訴訟的基本原則之一具有指導整個訴訟的作用。
三是充分尊重當事人的訴訟地位，不得實施突襲性裁判。突襲性裁判指的是法院在未能使當事人充分利用程序法所提供的攻擊和防御機會的情形下做出的裁判，包括對當事人發現案件真實的突襲、適用法律的突襲和促進訴訟的突襲。突襲性裁判不僅損害了當事人的合法利益，同時影響了裁判公正 ，都違反了誠實信用的原則，所以在訴訟過程中我們應該防止這種情況的發生。
三、誠實信用原則在《民事訴訟法》中相關條例的適用
在2012年新頒布的《民事訴訟法》中，涉及很多以前沒有關注過的條例，筆者將對一些有關于誠實信用原則的發條進行簡單的分析。
（一）增設了公益訴訟制度
由于社會的普遍關注以及近些年來我國法律對其的重視，公益訴訟制度成為了立法內容。在2012年《民事訴訟法》第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟。”侵害眾多消費者合法權益的行為就是生產者或者銷售者在專業提供論文寫作、寫作論文的服務，歡迎光臨dylw.net違反誠實信用的原則下，對其所生產或者銷售的不合格產品在沒有達到質量標準的前提下進行出售，從而侵害了消費者利益的行為。公益訴訟一直是近些年來的一個熱點話題，所以要求國家在實施這項規定時同時注意將誠實信用原則貫穿其中，發揮其最大價值來維護社會秩序。
（二）防治惡意訴訟
惡意訴訟是指當事人惡意提起訴訟，將訴訟作為一種手段，達到使對方當事人或者案外人受到損害的目的以及其他非法目的。當事人主觀上有惡意，客觀上實施了濫用訴權的行為。對于惡意訴訟行為，不僅增加了法院的辦案負擔，還影響了一方當事人的合法權益，所以我們應當使訴訟參與人雙方遵守誠實信用原則，杜絕虛假訴訟、訴訟欺騙、和訴訟騷擾等惡意訴訟的出現。
四、結語
民事訴訟法是我國法律體系中的一個重要的組成部分，于此同時，誠實信用原則也是法律中一個不可或缺的原則。我們應結合我們的訴訟實際，繼續完善誠實信用原則在我國民事訴訟的制度和理念。
參考文獻：
論文摘要：危險責任制度是現代侵權法上的一項重要的制度，長期以來學術界對危險責任是否應該設定最高賠償限額、是否應適用精神損害賠償以及危險責任與過失相抵的關系問題存在爭議，在分析評價學術界爭論觀點的基礎上，筆者提出了危險責任不應該適用最高賠償限額，危險責任可以適用精神損害賠償和過失相抵。
論文關鍵詞：危險責任；最高賠償限額；精神損害賠償；過失相抵
一、引言
隨著社會化大生產的迅速發展及科學技術的不斷進步，高度危險活動給人類帶來了人身和財產的巨大損害，如何使這些損害得到合理的分擔，已成為侵權行為法不容回避的課題，于是危險責任制度便應運而生。
所謂危險責任，王澤鑒先生認為，“系指特定企業、特定裝置、特定物品的所有人，在一定條件下，不問有無過失，對于因企業、裝置、物品本身所具有的危險而產生的損害所承擔的損害賠償責任。”十九世紀中期，危險責任作為一項嶄新的責任規則在德國、英國等發達資本主義國家相繼出現，發展至今已有百余年的歷史，現已為大多數國家法律所承認。
我國《民法通則》以基本法的形式在第123條對危險責任做出了一般性的規定，此外，在《環境保護法》、《道路交通安全法》、《鐵路法》、《民用航空法》以及《電力法》等特別法中也對其做出了具體規定。但是這些規定過于簡單、封閉，而且相互之間的沖突異常嚴重。同時，我國目前關于危險責任的理論研究又相對薄弱，這與日益發展的危險責任制度的現狀格格不入。正是基于以上原因，筆者認為，有必要對危險責任相關理論問題進行深入探討，為完善未來的危險責任立法提供理論依據。
二、危險責任與最高賠償限額
在各國侵權行為法上，危險責任是否應當有最高賠償額的限制，理論界的見解并不統一。
(一)關于危險責任是否應設定最高賠償限額的爭論
采肯定說者，如耶瑟(Esser)認為：“雖然所為者系一個很機械的分配功能，但在至目前為止的危險責任中皆存在一些堅決的保留。其中，首推在所有危險責任法中都有高低很不一致的最高賠償數額的限制。該數額固然僵硬，但為保險之風險計算的考量及經濟危機的防止，該方式卻是一個符合目的之分散因素。”另外，拉倫茨也認為，“即使不是全部，但至少是大部分的情形，危險責任之賠償義務的范圍進一步受有責任最高數額的限制。這表明危險責任涉及危險的歸屬。如要維持該危險在經濟上之可承擔性，如要使其義務人能夠在其有能力負擔之費率為該責任投保，則該責任除必須是可預見外，并應限制在一定的范圍內。”
采否定說者，如海因·克茨認為，危險責任與過失責任一樣皆不應有法定最高賠償數額的限制。如果依危險責任應賠償之損害在個案有過重的情形，應由法院經由衡平裁量酌減其賠償數額。而就損害是否過重的認定，他認為“超出依具體情況必須而且可以期待的責任保險所能涵蓋的數額的損害，法官事實上應將之論為過重。”
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成否定說的觀點，危險責任不該有最高賠償數額的限制。理由如下：
I．從歷史考察，1838年的《普魯士鐵路法》及1871年的《德國損害賠償法》對賠償金額均未設限制，直至1923年才設有最高限額。其立法理由是：“鑒于德國貨幣貶值及德國鐵路之財務狀態人不敷出，負擔沉重，難以勝任無限制賠償責任，設賠償限額，乃屬迫切。”由此可見，設定危險責任的賠償限額是基于減輕企業的負擔，但是，這不能成為讓無辜的受害人獨自承受損失的理由。
2．危險責任與最高賠償限額并無本質上的結合關系。是否限制賠償責任，與采取過失責任或危險責任無關，而是根據風險的特殊性、負擔的分配、義務人與受害人的利益衡量，最終由立法者決定的。
3．肯定危險責任應采最高賠償額限制的學者的理由之一是，由于危險活動的特殊危險性，企業經營者難以投保，無法通過保險分散損害。此項理由有一定的道理，但這一難題應由保險制度本身解決，而不應由受害者承擔。
4．德國立法者在1985年原則上將《核能損害賠償法》的責任限額廢除，只留下少量應予嚴格解釋的例外情況。可見，德國的最近立法趨勢對于危險責任的有限責任原則采取修正態度。另外，德國學者對于《德國損害賠償法》、《道路交通法》、《航空交通法》上的最高賠償限額的存廢，爭論激烈，多數學者反對設立最高賠償限額。這些值得我國的學者反思及立法者借鑒。
綜上所述，筆者認為，危險活動所造成的損害，應盡可能由經營者、保險公司、社會保障體系或國家予以填補。我國應不斷完善保險制度、健全社會保障體系以減輕潛在的危險事故制造者的經濟負擔。
三、危險責任與精神損害賠償
關于危險責任是否可以適用精神損害賠償問題，也是學術界存在爭議的問題。
(一)關于危險責任與精神損害賠償關系的爭論
1．贊成危險責任適用精神損害賠償的學者的理由是：
(1)從民事責任的本質上看，民事責任區分為過失責任與無過失責任，是因為它們的發生根據不同。各種責任之間，并無本質上的不同。在過失責任的情形下，會發生財產上的損害與精神上的損害；在危險責任的情形下，也會有財產上的損害與精神上的損害。因此，危險責任也應該適用精神損害賠償。
(2)從精神損害賠償的作用看，其作用在于補償與慰撫。其中補償作用與財產損害賠償的填補作用類似。危險責任能夠適用財產損害賠償的填補作用，那么也應肯定精神損害賠償的補償作用。
(3)精神損害賠償適用范圍的規范方式，有列舉主義與概括主義之分。采取概括主義的立法，無庸置疑，危險責任下適用精神損害賠償沒有什么障礙。采取列舉主義的立法，危險責任下適用精神損害賠償制度，須有法律的明文規定。《德國航空交通法》第53條第3款就對此作出了明文規定。
2．反對危險責任適用精神損害賠償的學者認為：
(1)縱觀各國民法典關于民事責任的體系，依過失責任為原則，無過失責任為例外規定。精神損害賠償制度是配合過失責任原則的侵權責任類型而制定的，民法典中確立的各種無過失責任情形，均沒有精神損害賠償的相關規定。危險責任一般由民法的特別法另做規定，其能否適用精神損害賠償，自然應予否定。
(2)從危險責任存在的理由看，賠償義務人承擔危險責任，是因為其制造了危險，或因其從中獲取了利潤，或者因其可以控制危險，或者因為受害人舉證困難而加重賠償義務人的責任。這些理由，源自現代科技發展對人類生活造成的負面影響，它們與過失責任存在的理由無共同之處。那么為過失責任所設計的精神損害賠償制度，難以類推適用于危險責任的損害賠償問題。(3)從危險責任的賠償范圍來看，各國的危險責任的立法中通常都規定了最高賠償限額。對于發生與否容易認定，損害程度比較確切，是否賠償在理論上爭議較少的財產損害，并非全部損害都給予賠償。而精神損害發生與否不易認定，損害程度難以確定，在危險責任中，又如何給予賠償呢?
(4)從精神損害賠償的目的看，精神損害賠償是為了消除和減少賠償權利人所受到的精神痛苦。在危險責任下，賠償義務人因合法但危險的行為而負賠償責任，內心未免也會感受到痛苦。如果危險責任精神損害也須賠償，無異于法律承認可以加重賠償義務人的痛苦，而去減輕或消除賠償權利人的痛苦，顯失公平。
(二)對上述爭論觀點的評析
筆者贊成肯定說的觀點，具體理由是：
1．民法及特別法中未規定精神損害賠償適用于危險責任，是因為在制定這些法律時，精神損害的問題還不突出，精神損害賠償制度還不完善。但是，現在的社會越來越注重對于人格和精神領域的保護，如果仍固守精神損害賠償不適用于危險責任的傳統，顯然不符合日新月異的社會發展的需求。
2．危險責任的成立不以行為人的故意或過失為要件，但行為的結果畢竟侵害了他人的權利，這一“權利”當然包括精神權利在內，因此，受害人的精神權利已經受到傷害，而不應區分是由于過失責任的行為或危險責任的行為而作不同的對待。
3．危險責任的賠償義務人從事的雖然是合法，甚至是對社會有益的活動，如果對他人造成損害，還要承擔對受害人的財產及精神損害的賠償，確實會有內心痛苦。但是，賠償義務人會從這些活動中獲得利益，并且他的損失可以通過保險制度及價格機制予以分散，這也符合法律公平正義的理念。
就目前國外危險責任的立法看，原則上都沒規定可以請求精神損害賠償，只有例外情形，如《德國民法典》第833條第1款及《德國航空交通法》第53條第3款。我國現行法也沒有危險責任適用精神損害賠償的規定。立法常常滯后于社會生活的需求，而理論的探討通常具有前瞻性，對立法有指導作用。因此法無明文規定，并不能成為危險責任不應適用精神損害賠償的例證。我國臺灣地區的司法實務中就有危險責任的受害人可以請求慰撫金的判例。
四、危險責任與過失相抵
(一)關于危險責任與過失相抵的關系的爭論
過失相抵，是指對損害的發生或擴大，受害人也有過失，從而減輕或免除加害人的賠償責任的一種法律規則。過失相抵并非賠償義務人與賠償權利人的過失相互抵銷，而是賠償權利人所致損害部分與全部損害相比從中抵銷之意。“其適用范圍，不限于侵權行為及債務不履行，而并及于其他依法律之規定所生之損害賠償。義務人縱應負無過失之賠償責任，亦非例外。”危險責任屬于無過失責任的一種，理應適用過失相抵原則。
對這個問題也有持反對意見者，他們認為，危險責任適用過失相抵原則，勢必要拿受害人的過失與加害人的活動的危險相比較，而這在邏輯上是不可行的。但是，法律對于正義的追求并不必然依據嚴格的邏輯法則。對此不合邏輯的比較，法學家便做出了如下兩個合乎邏輯的解釋。英國的侵權法學家Twersk教授認為：(1)于此場合，用以比較的當然不再是嚴格責任中的無過錯和受害人的過錯了，而是兩者對于損害的因果關系的強度。無過錯和過錯固然不可比較，但若轉化為因果關系的強度則是合乎邏輯的比較了。(2)過失相抵追求的歸根結底是個公平的問題，故在嚴格責任的無過錯的邏輯上無法與受害人的過失相比時，就無須再比了。只要法官依比較過失所遵循的公平分擔損失、確定責任的原則指導了責任的負擔不就達到了法律所要求的目的了嗎?
論文關鍵詞：法律適用；商主體；商行為；商事；商事帳簿
一、德日法商法典總則內容相同之處
（一）對商法典與民法典的法律適用關系規定相同
1．德國
依《德國商法典施行法》第2條規定可知，民法仍為私法一般法，商法為民法的特別法，在商事領域，若商法典作出特別規定，則優先適用其規定，民法典只有在商法典無規定或無特殊規定的情況下方可適用。進一步考察《德國商法典》的內容可知，商法典總則性的一般規定是在民法典基本規定的基礎上作出的，但其內容仍不同于民法典，明顯體現了經營性、營利性的商事交易的要求；對于分則性的內容，商法典通常只對民法典無力規定的內容作出規定。在此以其對商行為的規定為例，商法典在第四編第一章對商行為作出了一般規定，該規定以民法典的基本規定為前提，但內容上不同于民法典，其更注重商人自治以促進商事交易順利、迅捷進行。隨后其在第二、三、四、五、六章列舉了商事買賣、商事行紀、貨運營業、運輸營業、倉庫營業等具體商行為，這些規定顯然為德國民法典所不能包含的商法特殊內容。
2．日本
《日本商法典》第1條規定：關于商事，本法無規定者，適用商事習慣法，無商事習慣法，適用民法典。②由此條規定可知，日本在民商法關系上仍堅持民法為一般法，商法為其特別法，在調整商事關系時，商法優先適用而民法次之。值得一提的是，該條還明確規定了商事習慣法的適用順序。
3．法國
在民商法適用關系上，同德日的做法，亦規定在商事領域，商法有特別規定的，優先適用其規定；若無，則適用民法。
總之，實行民商分立的德日法，在處理民商法關系時均堅持一般法與特別法的原則。此種做法，其一有助于維持民法在調整社會經濟關系時的基礎地位；其二可防止商法典重復立法，浪費立法資源，節約立法成本；其三可以防止并有效協調民商法之間對商事關系調整的沖突和矛盾。
（二）對商事人的規定大相徑庭
商事制度為德日法商法典中的重要內容，三者均規定商事人為獨立的商人。第一，商事人具有獨立性。這表現為其為獨立的以營利為目的經營主體，有獨立的經濟利益即傭金請求權，而一般的民事人進行活動專為被人利益，并無自身獨立的經濟追求；商事人有自己的經營場所、商號、帳簿并獨立進行商事登記，而民事人不具備上述獨立要件。第二，具有職業性。商事人以為業，具有持續性、連續性，而一般的民事，往往是間斷性、臨時性的。第三，具有商人性。商事人以商業為業，獨立進行商業登記、商業經營、商業核算，因此可被劃為特殊的獨立的商人。
此種立法方式，有助于鞏固商事人在現代市場經濟發展中的重要地位，更能滿足現代經濟發展節約成本和迅捷方便的需求。
二、德日法商法典總則內容不同之處
（一）對商主體的界定不同
1．主觀主義的德國
德國在商事立法體例上采主觀主義原則，以商人概念為核心來構建商法制度并以商人作為適用商法的標準，即凡商人實施的行為，則為商行為，可適用商法；非商人實施的行為，即便為營利活動，亦不可適用商法。
2．折衷主義的日本
《日本商法典》第4條規定，本法所稱商人，指以自己名義，以實施商行為為業者。依店鋪或其他類似設施，以出賣物品為業者，或經營礦業者，雖不以實施商行為為業，也視為商人。第52條第2款的公司亦同。③由此可見，其在界定商主體概念時，采主觀與客觀相結合的折衷原則，以客觀主義為基礎，以主觀主義為補充。換句話說，其主要憑借行為的內容、性質是否構成商行為來界定商主體，若為商行為且以實施商行為為業，則為商主體；同時其又要求商人必須以自己的名義，要具備一定的主體資格。
3．客觀主義的法國
依《法國商法典》第1條規定④可見，其采取的是客觀主義原則，完全依據行為的內容、性質來界定商人。當然，除具備商行為要件外，還必須具備另一要件方可成為商人——以商為業，即從事商事活動必須是持續的，若只是偶爾從事商活動，非商人。
德日法采不同的立法原則來界定商主體可謂各有千秋，各有利弊。然而，相比較而言，德國的主觀主義原則更具有確定性卻難免有疏漏之處，法國的客觀主義較模糊不確定，而日本的折衷主義克服了法國客觀主義的缺陷，又吸取了德國商法的確定性之長，較好地確定了商主體的概念、范圍等，為一種更為可取的界定原則。
（二）對商行為規定的不同
由于德日法立法目的、立法體例的不同，三者在對商行為進行規制時，所采取的方式也有所不同。
1．德國采概括方式
所謂概括方式，即以商人概念為基礎對商行為作出概括性規定，只要為經營商人實施的營業行為，即為商行為，若由經營商人以外的主體實施，則為非商行為。這可以從《德國商法典》第343條規定窺見一斑。然而，該法第345條對單方商行為的法律適用的規定，可以說擴大了商行為的范圍，即若只有一方為商人而另一方為非商人的情況下實施經營行為，二者均可適用商法。
2．日本采折衷方式，即概括和列舉相結合
《日本商法典》第503條第1款以商人概念對商行為進行了抽象概括，而在第501、502、503第2款又分別列舉了絕對商行為、營業商行為、附屬商行為。
3．法國采列舉方式
論文題目：絕當法律問題研究--基于鑫達典當公司訴程正剛、吳愛英典當糾紛案分析 一、論文選題的目的、意義
(一)選題的目的
典當是指借款人向典當行借錢而將自己的財產抵押或質押給典當行，在約定的期限內清償借款本息贖回原物。如果超過約定期限則質物直接歸屬典當行所有或典當行變賣質物充抵借款的民商事法律關系。典當法律關系雙方當事人通過典當合同約定雙方的權利義務。一般在典當期限內約定當戶需要按一定比例交納利息及綜合費用給典當行，有時還約定違約金條款來約束當戶履行金錢支付義務或償還當金的義務。由于典當具有簡便、迅速融資的特點，典當行業發展起來，但是隨之而來的是越來越多的典當糾紛。糾紛多發生于典當期限屆滿或續當期限屆滿且經過一定期限后當戶未按時贖當的情形，此時也稱絕當。《典當管理辦法》第四十條規定，典當期限或者續當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的為絕當。
典當糾紛多發生于絕當后是因為：
一是《典當管理辦法》對于當戶在典當期限內以及續當期限屆滿至絕當前贖當利息、綜合費用的上限作出了明確的規定，在絕當前典當法律關系當事人可以按合同約定支付利息及綜合費用，只要數額沒有超過《典當管理辦法》規定的上限即可。但《典當管理辦法》并未明確絕當后利息和綜合費用是否應該繼續計算以及如何計算問題。使得實踐中認識和做法不一，給典當業務造成了混亂。二是典當行與當戶在典當合同中約定當戶遲延履行金錢給付義務的違約責任條款的情形下，絕當后典當行主張當戶依合同約定承擔該違約責任;而當戶認為在償還金錢給付后不再需要另行支付違約金。目前司法實踐中法院對于絕當后違約金條款的效力認識和做法也不同，使得當事人對法院的判決持懷疑態度，上訴現象不斷增加。本文以安徽省蕪湖市鑫達典當公司與程某、吳某典當糾紛一案為例，分析目前已經形成的對絕當后息、費及違約金問題的主要觀點，提出自己的觀點，
以期對今后司法工作有所裨益。
(二)本課題研究的意義
1、理論意義
我國商務部、公安部頒布實施的《典當管理辦法》僅在其第40條規定了絕當的定義。但是絕當后，當戶是否需支付利息和綜合費用，若需要支付以什么標準支付，究竟怎樣去認識和理解違約金條款的效力。已成為相關絕當合同糾紛必須要解決的理論課題。我國法律對此方面的規定存在一定的缺陷空白和缺乏堅實的理論基礎，這就決定了當出現典當合同法律糾紛時，司法工作者沒有明確的法律及理論標準。探討和分析絕當后息、費問題，絕當與違約金條款的相關問題，有助于各國相關法律的更新，與時俱進，更為典當法律關系當事人權利的保護提供了理論基礎。
2、現實意義
本文所研究的鑫達典當公司與程某、吳某典當糾紛一案，近年來已成為頗為常見的絕當糾紛主題。實踐中許多典當行在絕當后故意不處置當物實現債權，以此圈住當戶，目的就是延長絕當后至清償借款的期間，以求獲取更多的息、費。如果不支持利息及適當的違約金有時又會造成當戶違約成本少于守約，不利于典當行。因此我們應當加強對于絕當后相關問題的研究，找到合法合理的依據來平衡各方利益。
二、本選題所涉及的法律規定綜述
(一)《典當管理辦法》第三十六條當物的估價金額及當金數額應當由雙方協商確定。
房地產的當金數額經協商不能達成一致的，雙方可以委托有資質的房地產價格評估機構進行評估，估價金額可以作為確定當金數額的參考。典當期限由雙方約定，最長不得超過6個月。
第三十七條典當當金利率，按中國人民銀行公布的銀行機構6個月期法定貸款利率及典當期限折算后執行。典當當金利息不得預扣。
第三十八條典當綜合費用包括各種服務及管理費用。動產質押典當的月綜合費率不得超過當金的42.房地產抵押典當的月綜合費率不得超過當金的27.財產權利質押典當的月綜合費率不得超過當金的24.當期不足5日的，按5日收取有關費用。
第三十九條典當期內或典當期限屆滿后5日內，經雙方同意可以續當，續當一次的期限最長為6個月。續當期自典當期限或者前一次續當期限屆滿日起算。續當時，當戶應當結清前期利息和當期費用。
第四十條典當期限或者續當期限屆滿后，當戶應當在5日內贖當或者續當。逾期不贖當也不續當的，為絕當。
當戶于典當期限或者續當期限屆滿至絕當前贖當的，除須償還當金本息、綜合費用外，還應當根據中國人民銀行規定的銀行等金融機構逾期貸款罰息水平、典當行制定的費用標準和逾期天數，補交當金利息和有關費用。
第四十三條典當行應當按照下列規定處理絕當物品：
(一)當物估價金額在3萬元以上的，可以按照《中華人民共和國擔保法》的有關規定處理，也可以雙方事先約定絕當后由典當行委托拍賣行公開拍賣。拍賣收入在扣除拍賣費用及當金本息后，剩余部分應當退還當戶，不足部分向當戶追索。
(二)絕當物估價金額不足3萬元的，典當行可以自行變賣或者折價處理，損溢自負。
(二)《中華人民共和國物權法》第二百一十九條債務人履行債務或者出質人提前清償所擔保的債權的，質權人應當返還質押財產。
債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現質權的情形，質權人可以與出質人協議以質押財產折價，也可以就拍賣、變賣質押財產所得的價款優先受償。質押財產折價或者變賣的，應當參照市場價格。
第一百八十六條抵押權人在債務履行期滿前，不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有。
(三)《中華人民共和國合同法》第一百零七條當事人一方不履行合同義務或履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行，采取補救或賠償損失等違約責任。
第一百一十三條當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違反合同。
(四)《中華人民共和國合同法》若干問題的解釋(二)
第二十九條當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，并作出裁判。
當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可以認定為合同法第一百一十四條第二款規定的過分高于造成的損失.
三、選題在國內外研究的現狀及你個人擬形成的新見解
(一)國內狀況
近年來絕當后息費的計算問題受到關注，國內各學者競相對此問題發表了個人看法，如在《人民法院案例選》中朱曉華法官提出：絕當后，雙方典當關系終止，用戶不需要再支付綜合費;而利息的計算方式應該以合同中約定的計算方式計算;違約金是否承擔要看雙方是否約定，根據合同自由原則，雙方若約定了該條款，絕當后當戶就應該繳納違約金。數額可以依申請調整。趙靜在《絕當后用戶不還款的行為是否構成違約》一文中指出《典當管理辦法》之所以設置絕當制度，也是平衡典當行與當戶之間利益的需要。絕當后，原來的典當關系結束，一旦絕當，當戶不應當再承擔清償責任，典當公司應當按法定程序及時處理絕當品，從處理絕當品所得中優先收回當金本息，當戶有要求返還絕當品處理所得扣除債務后剩余部分的權利。絕當后用戶不還款的行為不構成違約，所以不用支付違約金。
(二)國外狀況
在絕當物的處理方面，新加坡最有特色的規定是：典當行在拍賣會上也可以舉牌競價，典當行既是絕當拍品的委托人，又是絕當拍品的競買人、買受人。之所以如此規定，是為了保護典當行的合法權益。因為絕當物品如果無人競買，也不得委托他人代為競買，那么該物品的所有權就無法轉移。我國《典當管理辦法》沒有規定絕當后當物的處理程序，極易造成典當行故意不變現，延長費用的收取期間。同時我國典當法律也應該規定當戶不配合當物變現的救濟程序。
(三)個人擬形成的新見解
本文通過對安徽鑫達典當公司與程某、吳某典當糾紛一案進行分析，解決案例中的爭議問題。最終對絕當后息、費條款的適用規則;絕當后違約金條款如何適用和數額的確定做具體的論述繼而提出自己的看法。
四、論文的結構、基本框架、主要論點、論據和研究方法
【一】基本框架構造
本文擬采用四段式來進行論述。全文共分四個部分：第一部分為安徽省鑫達典當公司訴程某、吳某典當糾紛一案的基本案情和爭議點。第二部分對絕當與利息條款加以論述。第三部分對絕當與綜合費用條款加以論述。第四部分對絕當后違約金條款效力的認定問題加以論述。
【二】論文的主要內容
序言
一、鑫達典當公司訴程正剛、吳愛英典當糾紛一案的基本案情和爭議點
(一)基本案情
2008年6月20日，原告(安徽省蕪湖市鑫達典當有限公司)與二被告(程正剛、吳愛英，二人系夫妻關系)簽訂《房地產抵押典當合同》一份，其中第二條抵押房地產約定：二被告以其所擁有的坐落于涇縣涇川鎮路地號為3-4-64涇國用(2008)第1512號權證編號為房地權涇川2008字第013187號、建筑面積為120.95平方米的住房進行抵押，向原告借款。第三條抵押房地產擔保范圍為借款本金(當金)、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、訴訟費、財產保全費、律師服務費等費用。第四條借款金額及借款期限：借款金額為225730元;月綜合費率為2.7%,月利率為1.1%;借款期限自2008年6月20日至2008年9月19日。第十五條特別約定：乙方違反第四、條規定及補充協議規定必須按借款金額的20%承擔違約責任。逾期還款5天內按每日未還款總額的0.5%計，超過5天甲方可通過拍賣、變賣或向有管轄權的法院申請強制執行，變賣、拍賣或訴訟期、執行期至債務完全清償止的費用，按每日未還款總額的0.5%計。違約金因不同的違約行為依合同約定可以重復計算。
2008年6月20日，二被告出具借條給原告，借款載明：今借款到安徽省蕪湖市鑫達典當有限公司人民幣貳拾貳萬伍仟柒佰叁拾元整。注：已注入中行涇縣支行樂榮貴的賬戶。借款人：程正剛、吳愛英2008年6月20日.原告將典當期限內的綜合費用18280元扣除后將余款207450元劃入被告指定的賬戶。同日，原告與二被告辦理了房地產抵押登記手續。二被告取得當金后，未按合同續當，也未贖當，僅將利息及綜合費用付至2008年12月21日。原告在催討未果后訴至法院，要求：(1)被告立即給付借款225730元及其利息、綜合費用(利息及綜合費用計算到借款還清為止)。(2)或依法判被告變賣抵押房產歸還上訴借款。(3)被告承擔違約金45146元并支付原告支付的律師費5000元。(4)訴訟費由被告承擔。
被告辯稱：(1)其未收到原告的典當款;(2)《典當管理辦法》也規定，超過6個月沒有贖當或續當的，為絕當。被告應及時處理當物，不再收取綜合費用。(3)認為合同中約定違約金過高，如應承擔違約責任，則法院應對違約金調低至銀行同期貸款的利息補償原告的損失。
安徽省涇縣人民法院審理認為，絕當后，雙方的典當關系終止，被告未償還當金的，除應償還外，還應按約定的利率支付借款利息，但無需支付綜合費用。對被告提出違約金過高的請求，法院根據公平的原則予以衡量，本案的違約金按合同約定利息的30%計算支付為宜。
(二)爭議點
1.絕當后當戶是否需要支付利息
2.絕當后當戶是否需要支付綜合費用
3.絕當后合同中的違約金條款效力如何
二、絕當與利息條款
(一)絕當后利息是否應該繼續收取要具體情況具體分析
1.當物價值在3萬元以下的
2.當物價值在3萬元以上的
(二)絕當利息收取的標準
1.按人民銀行規定的同期貸款利率的四倍計算
2.按人民銀行規定的逾期貸款利率計算
3.筆者的觀點
(三)結合本案分析
三、絕當與綜合費用條款
(一)綜合費用的界定
(二)絕當后不應繼續收取綜合費用的理由
1.從《典當管理辦法》分析
2.從典當管理部門的復函精神分析
3.從絕當制度的立法目的分析
(三)小結
四、絕當后違約金條款效力的認定
(一)違約金條款的類型
(二)未償還當金違約條款效力的認定
1.認為無效的理由
2.筆者的觀點
(三)絕當后違約金收取標準
(四)結合本案分析
結語
【三】論文主要論點、論據和研究方法
綜合費用及利息是《典當管理辦法》允許由典當行向當戶收取的費用。用以平衡在典當期限內，典當行為當戶提供當款、保管當物的對價。但是典當期限屆滿或續當期限屆滿后當戶是否應繼續承擔這些費用以及如何承擔典當管理辦法沒有規定。對于當戶到期未贖當是否需要承擔違約責任在實踐中也存在爭議。這些爭議是理論和實踐中都要解決的問題。本課題主要參閱了大量與典當中的絕當問題相關的國內著作，學術期刊和已發表的相關論文，并進行一系列系統研究，已具備了相當充實的資料論據。
本文的論據主要是我國現行典當立法立法：《典當管理辦法》、《中華人民共和國物權法》以及《中華人民共和國合同法》中的理論依據。
本文的研究方法主要采用案例分析方式。
參考文獻：
著作類：
1.胡宗仁。典當業法律制度研究[M].北京：中國政法大學出版社，2012.
2.楊鐵軍。典當法學[M].吉林：吉林大學出版社，2011.
3.高圣平。物權法與擔保法對比分析與適用[M]﹒北京：人民法院出版社，2010.
4.劉潤仙。典當法律理論與務實[M].北京：對外經濟貿易大學出版社，2010.
5.吳中寶﹒巧用典當行資金周轉與淘寶[M]﹒北京：中國經濟出版社，2010.
6.方印﹒典當法律分析與制度研究[M]﹒貴州：貴州大學出版社，2009.
7.王利明等。民法學[M].北京：法律出版社，2008.
8.曲彥斌。中國典當學[M].石家莊：河北人民出版社，2008.
9.孫憲忠。論物權法[M].北京：法律出版社，2008.
10.曲彥斌。中國典當史[M].上海：上海文藝出版社，2007.
11.李沙。走進典當行--獨特快捷的融資方式[M].北京：學苑出版社，2006
12.李沙。簡明典當學[M].北京：學苑出版社，2004.
13.李沙。現代典當通論[M].北京：學苑出版社，2003.
14.王澤鑒。民法概要[M].北京：中國人民大學出版社，2003.
15.孔祥俊。擔保法及其司法解釋的理解與適用[M].北京：法律出版社，2001.
16.李沙。典當基礎知識[M].北京：學苑出版社，2001.
17.李沙，馮樹德。中外典當概覽[M].北京：新華出版社，2000.
18.王闖。讓與擔保法律制度研究[M].北京：法律出版社，2000.
19.王福明。房地產典當理論與實務操作[M].北京：學林出版社，1993. 20.謝在全。民法物權論[M].北京：中國政法大學出版社，1999.
論文類：
1.張海棠，楊路，王國軍，沙洵。典當糾紛案件審理中的法律適用問題研究[J].法律適用，2013(6)：60-65.
2.李媚。流質契約解禁之反思-以羅馬法為視角[J].比較法研究，2013(5)：113-123.
3.趙靜。絕當后當戶不還款的行為不構成違約[J].人民司法2012(03)：108-110.
4.雷新勇。論絕當后息費的計算[J].法律適用，2011(10)：47-52.
5.茹作勛，肖新明。典當糾紛案件審理中存在的問題及對策[J].法律適用，2011(10)：98-100.
6.汪瓊枝，高圣平。典當立法中若干爭議問題探究[J].武漢金融，2010(6)：36-39.
7.。中華人民共和國物權法條文理解與適用[J].人民法院出版社，2007:583.
8.季秀平。論流質契約的解禁[J].河北法學，2005(4)：23-26.
9.馬靜。典當法律問題研究[D].湖南：湘潭大學，2012.
10.楊柳。我國典當融資風險防范法律問題研究-一典當行的內部風險為視角[D].上海：華東政法大學，2012.
11.程璐琳。中國典當制度研究[D].重慶：西南政法大學，2007.
12.李提稱。我國典當法律制度研究[D].貴州：貴州大學，2005.
13.姚曉菁。典當法律屬性及規則探討[D].上海：華東政法大學，2005.
14.龐濤。典當行絕當后不應收取綜合費用[N].檢察日報，2013-02-25(006)。
15.鄭和南。絕當后，該不該收綜合費[N].檢察日報，2012-09-24(005)。
16.光明。絕當房屋能否由典當行單方處理[N].中國商報，2012-04-19(A04 版)。
17.王春敏。在典當行絕當的房屋能否由典當行直接處分并申請登記[N].中國房地產，2012-03(綜合版)。
18.劉禮福。絕當物拍賣不少漏洞待完善[N].中國商報，2011-11-24(A02版)。
19.王菁菁。《典當行管理條例》遇到波折[N].中國商報，2011-09-01(A01版)。
20.王菁菁。絕當品變賣并不輕松的大餐[N].中國商報，2010-10-14(A01版)。
21.王菁菁。絕當了典當行要不要收取息費[N].中國商報，2010-09-09(A02版)。
五、論文進度安排(時間起止)
論文提綱：2013年1月10日--20XX年2月20日
論文初稿：20XX年3月1日--20XX年7月1日
