發布時間：2023-09-26 17:58:36
序言：寫作是分享個人見解和探索未知領域的橋梁，我們為您精選了8篇的民事糾紛的可處分性樣本，期待這些樣本能夠為您提供豐富的參考和啟發，請盡情閱讀。
關鍵詞：民事糾紛 問題 特點 形式
民事糾紛,又稱民事爭議,是法律糾紛和社會糾紛的一種。所謂民事糾紛,是指平等主體之間發生的,以民事權利義務為內容的社會糾紛(可處分性的)。民事糾紛作為法律糾紛的一種,一般來說,是因為違反了民事法律規范而引起的。民事主體違反了民事法律義務規范而侵害了他人的民事權利,由此而產生以民事權利義務問為內容的民事爭議。下面介紹一下民事糾紛的幾個內容。
首先,介紹民事糾紛的3個特點:一是民事糾紛主體之間法律地位平等;二是民事糾紛的內容是對民事權利義務的爭議;三是民事糾紛的可處分性。分為行政爭議和刑事爭議。
其次,民事糾紛可分為兩大方面的內容:一類是財產關系方面的民事糾紛;另一類是人身關系的民事糾紛。
再者,民事糾紛的表現形式:人們在社會生活中,難免會發生各種民事糾紛,如離婚糾紛、損害賠償糾紛、房屋產權糾紛、合同糾紛、著作權糾紛等。民事糾紛若不能得到妥善解決,不僅會損害當事人合法的民事權益,而且可能波及第三者甚至影響社會的安定。因此,各國都很重視民事糾紛的解決并建立了相應的處理民事糾紛的制度。
下面談一下關于民事糾紛的解決途徑和賠償條款。
一、民事糾紛的解決,可以通過當事人自己、社會及國家三種渠道
1.由當事人自己解決民事糾紛,主要有避讓與和解兩種方式:避讓與和解。
所謂避讓,是指糾紛發生之后,一方當事人主動放棄爭執,從而使糾紛歸于消滅的為。避讓的特點,在于一方主動的放棄爭執,在程序上無作為的行為要求,在結果上當事人爭執的權利義務關系未發生變化;而和解,是指民事糾紛的雙方當事人,就爭執的問題進行協商并達成協議,從而消滅爭執的行為。和解的特點,在于當事人雙方有協商的愿望及進行協商的行為,在程序上簡單、靈活、在結果上能充分反映當事人的意愿。
2.由社會介入解決民事糾紛,渠道主要也有兩個:訴訟外調解和仲裁。
訴訟外調解,是指民事糾紛的雙方當事人在第三方的主持下,就爭執的問題進行協商并達成協議的行為;而仲裁,是指民事糾紛的雙方當事人達成協議,一致同意將爭議提交第三方,由第三方對爭議予以裁斷的行為。仲裁的前提條件,是雙方當事人有協議,且提交仲裁的事項是法律允許仲裁的事項及促裁協議約定的仲裁機構客觀存在。
3.由國家介入民事糾紛的解決方式則是民事訴訟。
民事訴訟作為一種解決民事糾紛的方式,訴訟是指法院在民事糾紛的雙方當事人及他訴訟參與人的參加下,就民事案件進行審理和作出裁判的行為。
二、關于民事糾紛賠償的問題列出幾項相關的條款
1.受害人遭受人身損害,因就醫治療支出的各項費用以及因誤工減少的收入,包括醫療費、誤工費、護理費、交通費、住宿費、住院伙食補助費、必要的營養費,賠償義務人應當予以賠償。受害人因傷致殘的,其因增加生活上需要所支出的必要費用以及因喪失勞動能力導致的收入損失,包括殘疾賠償金、殘疾輔助器具費、被扶養人生活費,以及因康復護理、繼續治療實際發生的必要的康復費、護理費、后續治療費,賠償義務人也應當予以賠償。受害人死亡的,賠償義務人除應當根據搶救治療情況賠償本條第一款規定的相關費用外,還應當賠償喪葬費、被扶養人生活費、死亡補償費以及受害人親屬辦理喪葬事宜支出的交通費、住宿費和誤工損失等其他合理費用。
2.受害人或者死者近親屬遭受精神損害,賠償權利人向人民法院請求賠償精神損害撫慰金的,適用《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》予以確定。精神損害撫慰金的請求權,不得讓與或者繼承。但賠償義務人已經以書面方式承諾給予金錢賠償,或者賠償權利人已經向人民法院起訴的除外。
3.醫療費根據醫療機構出具的醫藥費、住院費等收款憑證,結合病歷和診斷證明等相關證據確定。賠償義務人對治療的必要性和合理性有異議的,應當承擔相應的舉證責任。醫療費的賠償數額,按照一審法庭辯論終結前實際發生的數額確定。器官功能恢復訓練所必要的康復費、適當的整容費以及其他后續治療費,賠償權利人可以待實際發生后另行起訴。但根據醫療證明或者鑒定結論確定必然發生的費用,可以與已經發生的醫療費一并予以賠償。
4.誤工費根據受害人的誤工時間和收入狀況確定。誤工時間根據受害人接受治療的醫療機構出具的證明確定。受害人因傷致殘持續誤工的,誤工時間可以計算至定殘日前一天。受害人有固定收入的,誤工費按照實際減少的收入計算。受害人無固定收入的,按照其最近三年的平均收入計算;受害人不能舉證證明其最近三年的平均收入狀況的,可以參照受訴法院所在地相同或者相近行業上一年度職工的平均工資計算。
5.護理費根據護理人員的收入狀況和護理人數、護理期限確定。護理人員有收入的,參照誤工費的規定計算;護理人員沒有收入或者雇傭護工的,參照當地護工從事同等級別護理的勞務報酬標準計算。護理人員原則上為一人,但醫療機構或者鑒定機構有明確意見的,可以參照確定護理人員人數。護理期限應計算至受害人恢復生活自理能力時止。受害人因殘疾不能恢復生活自理能力的,可以根據其年齡、健康狀況等因素確定合理的護理期限,但最長不超過二十年。受害人定殘后的護理,應當根據其護理依賴程度并結合配制殘疾輔助器具的情況確定護理級別。
6.交通費根據受害人及其必要的陪護人員因就醫或者轉院治療實際發生的費用計算。交通費應當以正式票據為憑;有關憑據應當與就醫地點、時間、人數、次數相符合。
7.住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準予以確定。受害人確有必要到外地治療,因客觀原因不能住院,受害人本人及其陪護人員實際發生的住宿費和伙食費,其合理部分應予賠償。
8.營養費根據受害人傷殘情況參照醫療機構的意見確定。
總之,民事糾紛就是處理平等主體間人身關系和財產關系的法律規范的總和,所以所有違反這一概念的行為就會引起民事糾紛,可見,民事糾紛在日常生活中是很常見的,我們有必要學習一些法律訴訟的知識,以維護我們自己乃至他人的正當權益!
參考文獻:
本文著重針對當事人主義原則，從五個方面進行討論；第一，風險與救濟；第二，我國民事訴訟的目的；第三，我國民事執行救濟的特點；第四，我國執行制度設計的物質基礎；第五，實行當事人原則和職權主義原則的意義。
“執行難”及因其上訪多的現象近年來越來越引起社會各界的關注。究其聲源，筆者認為，主要來自兩個方面：一是執行案件的申請人，二是人民法院、人民法官。申請人的聲音帶著濃濃的怨氣、恨氣；法院、法官的聲音帶著無可奈何的冤氣和少氣無力的嘆氣。申請人怨恨于法院執行不力，不能使自身的合法權利順利實現或實現；法院、法官基于執行案件數量多、被執行人難找、可供執行的財產難查、所處的社會執行環境差、地方和部門保護主義嚴重、法院辦案經費少、干警待遇差又疲于拼命工作，卻不被社會特別是執行案件申請人的理解，而倍受指責，故為之喊冤叫屈、哀聲嘆氣。
究其根源，筆者認為，最主要原因之一是人民法院和申請執行人在民事執行程序的不同層面上的角色定位嚴重錯位造成的。即在查明被執行人可供執行財產的層面上，人民法院往往是主動的，而申請人往往是被動的；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施的層面上，人民法院應該是主動的，而往往強調以申請人的申請為啟動依據；申請人應該是被動的，而往往是申請人主動要求法院、法官如何如何，甚至被申請人牽著鼻子走。
在上述兩個層面中人民法院和申請人的角色應如何定位？筆者認為：應分別確立當事人主義原則與職權主義原則的理念，即在查明被執行人可供執行財產過程應樹立當事人主義原則的理念，即強調申請人對被執行人可供執行財產負有舉證調查義務和責任處于主動地位，法院只有在特定情形下方以職權調查或根據申請人的申請進行調查，處于被動地位；在對被執行人可供執行的財產采取執行措施過程中應樹立職權主義原則的理念，即強調法院主動運用強制執行權及時依法采取相關執行措施（包括控制性執行措施和處分性執行措施），以申請人申請而采取執行措施為例外，申請人處于被動地位。對此，本文將從以下幾個方面進行論述，以期與同仁們討論，為執行實務提供一點借鑒。
一、風險與救濟
風險是指將來可能遭受的損害或失敗。辯證唯物主義告訴我們，世界是一個充滿矛盾的世界。任何事物都是矛盾的統一體，矛盾的兩個方面既對立又統一；矛盾著的雙方依據一定的條件，各向著其相反的方面轉化，從而引起事物的性質發生變化，導致風險的產生。所以，風險也是普遍存在的，是事物運動、的一般。
既然風險是不可避免的，人們基于生產、生活的需要就有必要采取措施救濟它。救濟是權利實現的程序化機制，是通過一定程序劃定權利間的界限，通過協調權利的關系解決沖突以期實現權利[①]，顧名思義是一種外部力量。按照辯證唯物主義的觀點，其是外因，外因不決定事物的性質和發展方向，它只通過內因發生作用；內因決定著事物的性質和發展方向。因此，救濟不必然能使事物恢復到原來的狀態，只能盡其最大努力而為之。
人們的一切社會活動在一定意義講都是處在風險之中。人們的民事活動亦是如此。人們在進行民事活動中各自處于利益的相對方，雙方既對立又統一。由于人性是不完善的（甚至是惡的），當一方超越規定追求自身利益的最大化，就必然損害相對方合法權益，如此，雙方即產生糾紛，導致風險的出現。
對該風險的救濟有多種途徑：一是自力救濟，即糾紛主體依靠自身力量解決糾紛，以達到維護自己的權益；二是社會救濟，即依靠社會力量處理民事糾紛，包括仲裁和調解（指訴訟外調解）；三是公力救濟，即訴訟，指通過法律方式由國家審判機關，在糾紛主體的參加下，處理特定的社會糾紛的一種最權威、最有效的機制。[②]本僅討論民事訴訟的公力救濟。
上文已討論救濟不必然使事物恢復到原來的性質狀態，訴訟救濟亦是如此。糾紛主體的合法權利受到損害，其選擇了訴訟救濟途徑也未必能使權利得以實現或因其所遭受的損失得到全額賠償。訴訟救濟只能針對糾紛主體的權利沖突或糾紛的事實，劃分和確定雙方的各自權利義務的歸屬，并為實體權利的合法實現或使實體義務的履行成為可能，并不能保證糾紛主體的實體權利的實現。[③]訴訟救濟的目的在于最終確定權利的歸屬或賠償責任。 [④]訴訟救濟的上述目的的確立，符合辯證唯物主義的矛盾論，內因決定著事物本質和發展方向，若將訴訟救濟的目的確立為保障糾紛主體的實體權利的實現，顯然違背了事物發展的客觀規律。
二、我國民事訴訟目的
民事訴訟目的是指國家設立民事訴訟制度所期望達到的目標或結果。[⑤]
國外關于民事訴訟目的的論的學說主要有以下幾種：1、私權保護說。該學說是德國法學派代表薩維尼提出的，它以實體法規范的實現為著眼點，強調國家實行民事訴訟的目的在于保護實體權利。2、維護私法秩序說。該學說是德國學者標羅提出的，它認為民事訴訟是作為國家制度的組成部分出現的，國家是為了滿足社會整體需要才設立民事訴訟制度，因此，從整體上維護國家私法秩序是民事訴訟的目的。3、糾紛解決說。該學說是日本學者兼子一提出的，他認為民事訴訟的目的應為糾紛的強制解決。4、……[⑥]
我國學者關于民事訴訟目的的學說：1、多元說或多層次說。該學說認為，民事訴訟的目的是具有多重性和層次性。多重性是由民事訴訟程序的主體多元性的特征決定的；層次性是社會價值取向的多元化決定的。層次性分為以下幾個層次：一是實現權利保障；二是解決民事糾紛；三是維護社會秩序。2、糾紛解決說。該學說認為，民事訴訟制度的實際指向是被擾亂了的權利義務關系的民事糾紛，因此，解決糾紛是民事訴訟的目的。3、利益保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的保障說。該說認為，民事訴訟制度的目的應是利益的提出、尋求、確認和實現，即利益保障。 4、……[⑦]
從上諸學說中得到的啟示及上文對風險與救濟的，筆者認為我國的民事訴訟的目的應確立為：解決糾紛，處理爭議，即依法裁判確認糾紛主體權利義務的歸屬或賠償責任，從而使民事糾紛、爭議得到解決。
法院通過依法強制執行使權利人的權利得以完全的實現或部分的實現只是民事訴訟在客觀上所能起的作用。保障權利人合法權利和合法權益的實現是民事訴訟的動機，但不是民事訴訟所追求的目標。因為權利的最終實現不僅僅是一個法律問題，很大程度上是一個和文化的問題，或多或少也是一個問題[⑧].民事糾紛主體的實體權利的實現最終不能取決于法院、法官的意志，必然取決于義務人的履行能力，經濟條件等物質基礎。即內因決定事物的本質和發展方向因此，不能將其作為民事訴訟的目的。
正基于此，所以民事糾紛主體選擇民事訴訟方式進行權利救濟是具有風險性的，該風險性是民事訴訟的固有屬性。民事糾紛主體在進行民事訴訟活動前應是預知的。其通過訴訟活動若未能實現或未能完全實現自身的合法權利，也是再所難免和情理之中的事，不能將其民事行為風險轉嫁于法院、法官，使法院、法官成為權利人權利實現受阻的第一責任人或唯一責任人，而倍受責難。
三、我國民事執行救濟的特點
民事訴訟救濟是司法救濟的一種。它具有司法救濟的一般特征，即被動性，中立性，程序性，滯后性，權威性。
被動性、中立性、要求法院、法官，在訴訟活動中要處于居中、被動的地位，不能因自身的主動行為導致糾紛主體雙方的訴訟力量失衡；
一、有許多學者認為我國現行仲裁法中的“其它財產權益糾紛”的規定應當更加明確化。譚兵在《中國仲裁制度的改革與完善》一書中認為：調整中國現行仲裁范圍的主要思路是明確、統一、擴大和規范。對于我國現行法律規定中的“其他財產權益糾紛”應有更加明確的解釋。其認為“其他財產權益糾紛”的解釋，并不是一個簡單的概念：首先，“財產權益爭議”一詞，是指交付仲裁的事項應是與財產有關的事項，與財產無關的爭議則不可以仲裁。其次，對“其他財產權益糾紛”中的“財產權益”的范圍，存在著界定不清的情況。為有利于仲裁實踐，建議在修改仲裁法前，司法機關及時對“其他財產權益糾紛”作出統一的司法解釋。
二、現行的仲裁實踐中所通用的有關“其他財產權益糾紛”的界定已經不能滿足經濟發展和仲裁制度本身的發展。許多的學者建議將更多的民事糾紛納入到仲裁中來。
喬欣、李莉在《爭議可仲裁性研究》一文中提到破產程序中的債權人和債務人之間的債權債務糾紛具有可仲裁性。認為爭議的可仲裁性不因破產而改變，仲裁協議仍可執行，裁決所確定的權益可作為破產財產或破產債權向法院申報。同時還認為應將因侵權行為產生的爭議納入到仲裁。其認為：民事權利是一個開放的體系，侵權行為也是一個開放型的概念。由侵權行為而產生的爭議，當事人雙方是平等的民事主體，爭議不涉及財產權益，但涉及的權利內容是當事人可以自由處分或可以和解的，這樣的爭議應具有可仲裁性。
同時，很多學者建議將知識產權中的更多糾紛納入到仲裁中來。鄭書前、宋新宇在《論知識產權侵權糾紛之可仲裁性》一文中談到：目前我國有關法律只規定了“著作權合同糾紛”可以申請仲裁。但對于其他的知識產權糾紛如專利權、商標權有關的糾紛并未規定其可以提請仲裁。仲裁方式在解決知識產權糾紛方面和其他方式相比有其獨到的優勢。如果不充分利用這種優勢，會造成知識產權保護的成本增加、資源浪費。其認為：長遠的考慮是在對《仲裁法》進行修改時擴充仲裁的受案范圍，明確規定知識產權侵權糾紛的一部分事項可以仲裁;鑒于《仲裁法》的修改會涉及到方方面面的內容以及立法者對修改時機會合理把握，目前可先由最高人民法院出臺相關司法解釋，明確任命法院在對仲裁裁決進行司法審查時，不得將裁決事項時知識產權糾紛作為仲裁委員會無權仲裁的情形而裁定撤銷或不予執行該知識產權侵權糾紛仲裁裁決，應當執行該裁決結果，這是可采取的權宜之計。隨著中國市場經濟的進一步發展和完善，國家對于民商事案件可仲裁性的態度將變的更為開放，知識產權侵權糾紛被仲裁機制所擴充容納，承認其具有可仲裁性將在我們的意料之中。馬明虎在《論我國知識產權侵權糾紛的可仲裁性》一文中談到，承認更多的知識產權侵權糾紛的可仲裁性符合世界仲裁立法的發展趨勢。其認為：按照我國民法通則的規定，顯然知識產權與財產權有一定的差異，而從擔保法權利質押的規定來看，我國擔保法將知識產權視為“動產”，知識產權的侵權糾紛應當屬于“其他財產糾紛”。更重要的是，我國仲裁立法已朝國際仲裁制度邁出了很大一步，這為承認知識產權侵權糾紛的可仲裁性創立了必要的條件。
孫東東、吳正鑫在《關于我國建立醫事糾紛仲裁制度的研討》提出建立醫療糾紛仲裁制度的設想。認為除少數重大醫療責任事故外，絕大多數醫療糾紛均為民事糾紛，且糾紛的最終解決也都落實到經濟補償上，因此解決此類糾紛宜采用半官方的公斷方式，但由于醫療糾紛仲裁所調整的糾紛涉及醫學專業技術以及糾紛雙方的不對等性，使得醫事糾紛不僅具有一般經濟合同糾紛仲裁的特征，如：程序簡便、靈活、快捷、或裁或審、不公開、不排斥調解以及仲裁結局具有法律效力等，還具有其特殊性。即：(1)醫療糾紛仲裁可由糾紛雙方的任何一方提出申請，無須雙方當事人合意。(2)醫事糾紛仲裁應作為訴訟程序前的必經程序，仲裁機構對糾紛先行調解，調節不成，做出裁決。其調解和裁決均不具有最終解決糾紛的效力，但生效后應具有強制執行的效力。其還建議建立專門的醫事糾紛仲裁機構來審理醫事糾紛。
三、有的學者認為侵權與違約責任競合現象的糾紛也可以通過仲裁來解決。王金蘭、王瑋在《論侵權行為的可仲裁性》一文中談到：在侵權與違約競合的情況下，受害人享有選擇請求權，既可以以侵權為由，又可以以違約為由，行使追討損害賠償或損失賠償的權利。實際上，對于侵權性的違約行為和違約性的侵權行為，一般都按違約行為處理。當執行一個責任而使受害人的損害賠償目的達到時，受害人的另一請求權應歸于消滅，加害人的責任即可解除。如在執行違約賠償責任后，權利人的損失已經得到彌補，就不再要求違約人承擔侵權損害賠償責任。無論是合同之債，還是侵權之債，都是民商事法律調整的范疇，該債權的糾紛都屬于私法上而不是公法上的糾紛，此為以仲裁來解決該糾紛提供了法律上的可能性;此外，在侵權和違約競合的情況下，如何說明選擇違約，再將其歸結于也屬違約的性質，以違約提起損失賠償，再技巧上也會更恰當、穩妥。
[主題詞]行政訴訟訴訟協調合意和解構想
一、協調制度在審判實踐的應用及存在問題
基于“司法不能干預行政”的理論，在我國，行政訴訟不適用調解是明確的。行政訴訟法第50條規定：“人民法院審理行政案件，不適用調解”。行政訴訟不適用調解就成為了行政訴訟的特有原則之一。但是，我們必然面對和承認的現實是：自行政訴訟法頒布實施以來十多年，大量的撤訴案件的背后，是法院背后協調的結果。據《中國法律年鑒》和《人民法院年鑒》統計，從1990年至2004年，全國法院一審行政案件的撤訴結案分別為：36.1%、37.0%、37.5%、41.7%、44.3%、50.6%、53.9%、57.3%、49.8%、45.0%、37.8%、33.3%、30.7%、31.6%、30.6%.[1]行政訴訟中的撤訴不外乎兩種情形：一是原告后，認識到行政機關的處理決定正確因而主動申請撤訴；二是在訴訟過程中，被告改變了原具體行政行為，原告同意并申請撤訴；三是行政裁決案件中，原告和第三人達成和解，原告申請撤訴。上述三種情形中，大多數都是法院找原、被告或第三人進行“協商”、“協調”的結果，尤其是發現被告具體行政行為違法，為避免判決行政機關敗訴而“影響關系”，主動找行政機關“交換意見”，被告撤銷或改變原具體行政行為而促成原告申請撤訴。因此，行政訴訟不適用調解，并不意味著協調不能作為行政訴訟中的一個手段或環節來解決爭議。只是由于法律沒有規定協調制度，協調的結果是通過撤訴的方式結案。在政治、經濟不斷飛速發展的今天，隨著法制的進一步完善，百姓法律意識的提高，行政訴訟案件隨之增多，且越來越復雜，為定紛定爭，構建和諧的官民關系，節約司法資源，在行政訴訟中選用協調來化解紛爭的做法會越來越受到推崇。
同時，我們也必須看來，由于缺少立法上的規范，審判實踐中的協調方式可能出現下述問題：一是法院喪失了獨立公正審判的地位和監督行政的功能。人民法院在行政訴訟中既是權利救濟機關，又負有監督行政機關依法行政的職能，但實踐中，為了片面追求協調結案，不對被訴具體行政行為的合法性做出明確判斷，不分清是非的協調，“和稀泥”，特別是對行政訴訟法規定的原告撤訴“是否準許，由人民法院裁定”視而不見。“《行政訴訟法》施行至今，幾乎沒有哪個法院在審查撤訴申請后作出過不準許撤訴的裁定”。[2]二是被告為了達到不“敗訴”的目的，要么無原則犧牲公共利益，要么脅迫或變相協迫原告接受和解而撤訴。行政機關的“敗訴率”直接影響其聲譽和公信力，有些地方還作為年度考評、職務普升的重要依據。因此，某些行政機關面對訴訟，如臨大敵，對法院恩威并施，找原告以利誘或恐嚇等手段動員撤訴，有些只要達到讓原告撤訴的目的，什么條件都接受。這種做法或以犧牲公共利益為代價，或者是以犧牲原告的合法權益為代價。三是原告的司法保護被虛置。事實上的協調很多是達成“合意和解”協議后以撤訴的形式出現的，根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第三十六條的規定：“人民法院裁定準許原告撤訴后，原告對同一事實和理由重新的，人民法院不予受理”。事實上的“合意和解”游離于現行法律規定之外，當事人達成的和解協議并不具有法律效力，原告撤訴后，行政機關或第三人完全可以對協議內容置之不理，此種情況下，相對人既無權對抗行政機關或第三人，又不能請求司法救濟，司法保護的大門對相對人來說等于虛置。
協調方式被廣泛應用及實踐中出現的諸多問題，無論對廣大司法工作者而是對于立法機關來說，都提出了新的研究課題，不但要加強對協調理論的研究，更應盡快從立法上加以規范。
二、行政訴訟協調概述
（一）訴訟協調的概念
中國社會科學院綜合研究所對“協調”的解釋是：“使配合得適應。”[3]可見，協調必須有第三方的合介入和努力。訴訟協調，是指人民法院在審理案件過程中，積極進行協調工作，引導當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟的行為。訴訟協調既是當事人處分權的體現，又是法院“準審判職能”的體現。[4]法官主要是給當事人各方擔供“合意和解”的便利條件，指出各方當事人將訴訟進行下去將要可能面臨的風險負擔，讓當事人明了法理，知曉是非，讓當事人各方自愿進行利益衡量，以便達成“合意和解”，法官的積極參與，只起“引導”作用。
（二）訴訟和解、協調、調解的異同
訴訟和解，協調、調解都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，并且都是其實體權利或訴訟權利自由處分的體現，都有解決紛爭終止訴訟的功能。但是和解、協調、調解是三種不同的糾紛解決機制，其概念應厘清。
1、訴訟和解與訴訟協調。和解按爭議是否進入訴訟程序，可分為“非訴訟和解”和“訴訟和解”，他們都是基于當事人的自主協商而達成，沒有任何外來壓力的干擾和強制，并且沒有任何第三方的參與和協調，完全基于當事人各方的平等自愿，自主協商而達成，所以和解和協調的主要區別就是，和解沒有法官的積極參與和“引導”。
2、訴訟調解與訴訟協調。根據中國社會科學院語言研究所解釋，調解意為“勸說雙方消除糾紛。”[5]訴訟協調和訴訟調解一樣都是有第三方（法院）的介入和努力。只不過調解中第三方所起的作用更進一層。訴訟調解是指人民法院在審理案件過程中，通過積極主動的介入并引導和促進當事人各方盡快“合意和解”，從而終結訴訟程序的行為。訴訟協調和訴訟調解的共同點表現在：第一，兩者的制度基礎相同，都是建立在當事人“合意和解”的基礎上，是當事人權利自由處分的結果。第二，兩者制度運作的外觀相似。無論是訴訟協調還是訴訟調解都是有法官作為第三方參加，是法官職權行為與當事人處分行為交互作用的產物。但訴訟協調與訴訟調解畢竟是兩種不同的糾紛解決機制，他們的區別主要表現在：法官在兩者中所起的作用是不同的。訴訟協調中，法官只起“引導”作用，鼓勵當事人“合意和解”，但并不為雙方當事人提出具體的和解方案；而訴訟調解中，法官起“促進”作用，通過其直接、深入、細致的教育、疏導工作，促進當事人雙方“合意和解”，必要時，還可主動提出解決爭議的具體和解方案。
（三）行政訴訟應選擇引入協調制度
在訴訟和解、訴訟協調、訴訟調解三者之間，筆者認為我國行政訴訟中應選擇引入訴訟協調制度。
1、訴訟和解的引入沒有必要性。訴訟和解只強調當事人的“意思自治”，沒有法官的主動“引導”和“促進”，當事人“合意和解”效率不高，而且數量有限，起不到充分發揮“合意和解”定紛止爭終止訴訟功能的作用。筆者認為，隨著協調制度的建立，完全可以將審判實踐中數量不多的和解歸入“協調”的大概念中，成為協調制度中的一部分。
2、行政訴訟引入調解制度有違“司法不能干預行政”的原則。按照立法、司法、行政“三權”分別設立、各司其職、相互制約的現念，作為公權力的行政權與司法權一樣具有獨立性，“司法不能干預行政”，“而法院的調解制度，偏重于過強調法院的職權行為，當事人只是作為法院調解工作的對象，法院在當事人的‘合意和解''''過程中起著積極的主導作用”。[6]特別是在法官主動提出和解方案時，令行政機關的獨立行政權處于尷尬的境地，有“司法干預行政”之嫌疑。
3、行政訴訟中引入協調機制有其理論基礎。訴訟協調既可以調動法官引導當事人“合意和解”的積極性，又可以避免“司法干預行政”之嫌疑，而且有其理論基礎。
第一，相關法律的規定，為協調制度的建立留下可能性。行政訴訟法第51條規定原告可以撤訴，盡管法律條文規定行政訴訟不適用調解，但是依據此條規定，原告可以在與被告“合意和解”后撤回，而法院也可以以協調為手段，在合法、合理、公平、公正、自愿的基礎上，對于可以通過協調使雙方達成“合意和解”的行政案件，通過妥當的協調工作，做到既監督行政機關依法行政，又保障相對人的合法權益，既能使案結事了，又能融洽行政機關與人民群眾的關系。前文所述的近十幾年來原告在與被告“合意和解”后而撤訴的案件居高不下且效果顯著就是一個有力的證明。
第二，大量的自由裁量行政行為為行政訴訟協調提供了可能性。現在行政主要表現為自由裁量行政，絕對的羈束權限行為幾乎不可能的。所謂行政自由裁量權是指行政主體在行政活動中處理法律規定了一定幅度選擇權的行政事項和處理法律沒有明文規定的行政事項時進行自由選擇的權力，其實質是行政主體的自由選擇，是行政主體自由處分職權的表現。如行政機關對職權的處分不侵害國家利益和不違背法律，且相對人（原告）可以接受，就能夠低成本，徹底地消除矛盾和糾紛。因此，在行政訴訟中，只要行政機關對訴訟標的有處分權，就存在協調使雙方“合意和解”的基礎。
第三，行政裁決中民事糾紛的雙方當事人的“合意和解”為行政協調創造了條件。行政裁決而形成的法律關系較復雜，一方面存在民事糾紛雙方當事人與裁決者（行政機關）之間依法產生的權利義務關系，另一方面存在民事糾紛的雙方當事人之間依法產生的權利義務關系。在行政訴訟中，民事糾紛雙方當事人一方是原告，另一方是第三人，原告要求更變或撤銷行政裁決，其實屬也在于滿足其民事主張，原告與第三人在不違反法律規定的前程下，就民事權利義務達成“和意和解”后，行政機關的行政裁定就自然喪失價值和作用，這時行政機關維持、變更或撤銷行政裁決，實際上是民事糾紛當事人對自己權利自由處分的結果，并不涉及公權力的調整減讓。例如，筆者所在的法院受理的原告鄧某訴被告房產局、第三人岳某不服頒證一案，鄧某系岳某的繼母，岳某的父親在與鄧某再婚后，以“自己已死亡”為由將名下的房產過戶給岳某，岳某的父親去世后，鄧某認為房產局頒證給岳某所依據的事實不真實，遂提起行政訴訟，要求法院撤銷頒證。經法院協調后，原告鄧某與第三人岳某達成和解協議：岳某的父親的死亡補助金及撫恤金等歸鄧某所有，岳某的父親生前已過戶給岳某的房屋仍歸岳某所有。盡管該案中被告的具體行政行為存在可撤銷的事由，但因原告與第三人的“合意和解”而不需要申請撤銷了。由于現行政訴訟法未規定協調制度，故該案以原告撤訴結案。
三、構建我國的行政訴訟協調制度。
如何構建我國行政訴訟協調制度，筆者認為，應把握以下幾點。
（一）訴訟協調所形成“合意和解”的性質
訴訟協調過程中當事人達的“合意和解”的性質，既是有“私法契約”的性質，又具有“替代性裁判文書”的性質。從效力上來看，當事人的“合意和解”，一是定份上爭，二是終止訴訟。
（二）訴訟協調的基本原則
1、堅持自愿原則。行政協調應建立在對立的當事人各方權力或權利能互諒互讓，當事人地位平等的基礎上進行。當事人達成的“合意和解”協議必須出于自愿，并且不得侵犯國家、集體、他人的合法權益，可以把當事人自行和解也介定為協調制度的重要組成部分。
2、堅持合法性原則。行政訴訟協調應建立在查明事實，對被訴具體行政行為的合法性作出明確判斷，對原告行為的合法性作出明確判斷，分清各方是非的基礎上進行協調，既不侵犯原告的合法利益，也不放縱被告的違法行政行為，對被訴行政行為合法性的審查可以放寬到非訴行政執行案件的審查標準。訴訟協調不得就被訴具體行政行為的合法性進行協調。
3、堅持司法不干預行政原則。行政訴訟協調過程中，司法權必須尊重行政權，堅持司法不干預行政原則。
（三）訴訟協調的案件類型
公權力不得隨意處分的原則在行政訴訟中必須得到遵守，因此并非所有的被訴行政行為都適用協調，對于不含民事權利義務且被訴行政行為受法律羈束的行政案件不適用協調，只有可以協調的行政案才可以引入協調制度，具體來說，可界定下列行政案件可適用協調：
1、被訴具體行政行為為自由裁量行政行為的案件。
2、被訴具體行政行為為行政裁決的案件。
3、被訴具體行政行為屬于不履行法定職責的案件。
4、其它有可能通過協調解決的案件。
（四）訴訟協調的結案方式
行政訴訟協調案件采用行政裁定書的形式結案。當事人達成“合意和解”之后，原告申請撤訴的，法院經審查后作出是否準予撤訴的裁定；原告不申請撤訴的，法院經審查后作出是否終結訴訟的裁定。
行政裁定書的內容可以敘述為：原告××與被告××一案，訴訟過程中，當事人已達成如下“合意和解”協議，敘述協議內容并就協議的合法性進行判斷后作出確認合法與否的認定。接著就被訴具體行政行為與協議的關系及被訴具體行政行為合法性作出判斷性敘述。明確當事人雙方應按和解協議履行，當事人可申請人民法院強制執行經確認的和解協議內容，最后，裁定案件終結訴訟或準許原告撤訴。
（五）協調制度的救濟
當事人達成“合意和解”協議，經法院裁定確認后，當事人不能上訴，也不能對同一事實與理由再行。但是在和解協議出現情形之一的，法律應給予適當的救濟，當事人可以申請再審：①侵害國家利益、社會利益、集體利益；②侵害案外人利益的；③違背當事人真實意思的；④違反法律法規的禁止性規定的；⑤其他不具有合法性的情形。
[注]
[1]黃新波：《論和解制度在我國行政訴訟中的建立》，來源于珠海市香洲區法院網。
[2]河海波：《行政撤訴考》，《中外法學》，2001年第2期。
[3]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室：《現代漢語詞典》，商務印書館出版，2002年第3版，P1392.
[4]仇慎齊：《行政訴訟協調制度的選擇“合意和解”協議的效力及結案方式》，來源于《漢制網》。
民事訴訟調解制度是我國民事訴訟法的一項重要的基本原則。做好民事訴訟調解工作，對于及時化解矛盾，促進社會交易的正常流轉，具有十分重要的現實意義。《民事訴訟法》第九條規定"人民法院審理民事案件，應當根據自愿和合法的原則進行調解；調解不成的，應當及時判決"。這說明法律賦予法院在審理案件中對案件進行調解，爭取用最和平的、不激化矛盾的方式解決糾紛，為創造和諧社會發揮重要的作用。
一、民事訴訟調解制度的起源和發展
中國的調解文化源遠流長，運用調解來解決民事糾紛，在中國古代由來已久。在西周和東周時期的銅器銘文中便記載了不少調解。發展至明清時期，調解已成為常用的基本手段。
調解在解決民事糾紛方面發揮著其他爭議解決方式所不可替代的作用。由于血緣關系、地緣關系的緊密聯系，古代經濟發展程度的局限，由于古代訴訟制度的局限，古代訴訟制度所造成的官僚化傾向和訴訟給當事人帶來的不便，民眾對調解具有相當程度的親和力。專制國家的民事糾紛的解決也逐漸借鑒民間解決糾紛的方式，使調解逐漸成為一種法律化的解決問題的方法。
調解制度作為解決糾紛的一種機制，是中國固有的傳統，更是被視為法院行使審判權的一種方式，在民事訴訟制度中占有重要位置。
自以來，我國進行了一系列的體制改革，在政治上，從高度集權型走向民主化，在經濟上，從計劃型走向市場經濟化，隨著社會價值的多元化、社會結構的分散化和社會關系的契約化，不僅有限的司法資源已不堪日益膨脹的糾紛所帶來的重負，更由于當事人主體意識的覺醒，使現行調解制度已無法面對社會對于糾紛解決的公正和效率的要求，這必然要求調整和重構我國法院的調解制度。
在民事訴訟制度的改革過程中，針對以前調解制度中存在的問題，整清思路，沿著方向進行改革，有些學者提出了“仁者見仁”，“智者見智”的理論，更有甚者提出取消法院調解制度。但是，從國外的民事司法改革的情況來看，當今世界各國紛紛擴張調解機制，謀求糾紛解決的多元化，積極促進和解，這已成為不少國家進行司法體制改革的重要目標，蘇力先生指出“中國的法治之路必須注重利用中國的本土資源，注重中國法律文化的傳統和實際”。因此，我國在尋找現代法律制度時不應放棄自己的遺產，不應當拋棄調解制度，而應當對傳統調解制度進行創造性的改革，充分發揮調解制度的自由和效率的價值地位。而在重構調解制度的同時，先了解一下我國調解制度，研究調解制度形成的文化背景和經濟基礎，并分析現行調解制度的弊端，借鑒國外的相關制度，剔除制度之糟粕，吸收西方現代法律文明之精華，不斷完善我國民事訴訟的調解制度。
二、民事訴訟調解制度的優越性
1、訴訟調解制度的價值利益
訴訟調解制度的價值利益體現在訴訟當事人和人民法院不拘泥于通常的訴訟程序，可以簡化流轉環節，降低訴訟成本。加上它便利、效率的功能優勢，使得案件的審結具有迅速和便利的特點，能夠相對低廉和簡便地解決糾紛，當事人能以較低的代價獲得較大的利益。它適合于特定的社會關系、特定主體和特定糾紛的解決，能以常識化的運作程序消除訴訟程序給當事人帶來的理解困難，以通情達理的對話和非對抗的斡旋緩和當事人之間的對立，既著眼于解決當事人之間的現實糾紛，又放眼其未來的合作與和睦相處；它不局限于當事人現有的訴訟請求，可以就請求之外的內容進行調解，當事人能達成一個比訴訟請求更為廣泛的調解協議，尤其是在處理農村各類糾紛時更是如此，這是判決所無法比擬的。在某中程度上，調解所達到的社會效果好于審判達到的效果。
訴訟調解還能充分體現了當事人對自己民事權利的自主、自由的處分。在調解協議達成的過程中，法官不能將自己認為正確的解決方案強加給當事人，當事人有同意或拒絕這種解決方案的權利。訴訟調解還能彌補法律適用中的不足，使當事人根據自主和自律原則選擇適用的規范，如交易習慣、地方慣例、行業習慣等解決糾紛，在"法律的陰影下"協商和妥協，并可能實現雙贏的結果，體現了自認的效益最大化和自治的價值取向。
2、有利于化解人民法院對日益增多案件的審判壓力
為了提高辦案效率、化解壓力，充分運用訴訟調解制度的便利、效率的功能優勢就成為民事審判工作的重要手段。為此，最高人民法院加強了對訴訟調解工作的指導，提高訴訟調解水平，制定了《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》，指導各級人民法院按照"能調則調、當判則判、調判結合、案結事了"的要求，不斷提高訴訟調解水平。各級人民法院審結的各類民事案件中，訴訟調解結案的案件占大多數，特別是基層法院。訴訟調解制度正在發揮巨大的作用，彌補了判決所無法實現的功能優勢，降低了訴訟成本，緩和了社會矛盾，很好的實現了人民法院辦案所體現的社會效果與法律效果的有機統一，也大大的減輕了人民法院的審判壓力。
三、民事訴訟調解制度的弊端
民事訴訟調解在本質上是一種以合意為核心要素的解決糾紛的方式，這種合意是私法上意思自治原則在糾紛解決領域的延伸，與審判相比，貫徹的是一種當事人主義。我國現行的民事訴訟調解制度長期以來在維護社會安定和維持良好的社會秩序方面發揮了重要的作用，但隨著市場經濟的不斷發展，法制建設的不斷完善，人民群眾法律意識的提高，現行民事訴訟調解制度開始日益顯現其諸多弊端，嚴重制約了我國法制現代化的進程。其中，作為指導民事訴訟調解制度的根本，調解立法原則與調解制度在實施中存在的沖突是其弊端的根源。
1、合法原則與民事訴訟調解之間的沖突
程序上合法是民事訴訟調解有效的前提條件，它既包括程序性合法也包括實體性合法。所謂的程序性合法，是指在調解的過程中應當符合民事訴訟法規定的要求；實體性合法是指在調解協議的內容上必須符合實體法的規定。我國民事訴訟法規定，法院調解貫穿于審判程序的全過程，也就是說，可以在審判程序的任何一個階段進行。但這同時也就意味著調解并沒有獨立的程序，因此，民事訴訟調解具有非程序化的傾向，這給法官提供了過大的任意空間，產生了如下一些問題：法官過分依賴調解結案，導致案件反復調解、久調不決、訴訟效率低下；法官的雙重身份，使其具有潛在的強制力，容易造成人情案、關系案，甚至可能侵犯當事人權利；調解的生效以當事人最后簽收調解書為要件，因此只要在簽收調解書前一方當事人反悔，調解協議就歸于失效。而調解在本質上是屬于一種契約，既然達成調解協議，契約生效，就沒有理由反悔，否則就構成違約。所以，這種做法也與我國民法通則及合同法的規定所沖突。
另一方面，實體上的合法，更是與民事訴訟調解具有的合意解決糾紛的性質不相適應。因為"民事訴訟調解所解決的合理性，并非來源于用法律而形成的解決方案，而是來源于當事人雙方對調解方案的認同"。如果在法院調解過程中同判決一樣堅持同樣的實體合法標準。那么有可能會在相當多的場合上，恐怕當事人之間是無法達成協議的。合意的形成過程，是雙方當事人在自愿對自己實體權利處分的基礎上而通過協商達成的，屬于私法行為。只要是不為法律所禁止，即為合法。
2、自愿原則與民事訴訟調解之間的沖突
我國民事訴訟將自愿原則處于調解原則的核心位置，它是法院調解制度能否健康發展，能否真正有效發揮作用的前提條件。自愿原則在實踐中體現為程序上的自愿和實體上的自愿兩層含義。在程序上，首先，這種自愿原則體現為當事人同意人民法院以調解來解決糾紛或者主動向人民法院申請用調解的方式解決糾紛。然而，在我國的民事訴訟調解過程中，法官擔任著調解人和裁決者的雙重角色，且目前，一些法院仍存在著追求結案率的現象，對錯案追究責任等因素，這樣，法官為了追求結案率和避免追究錯案的責任等多方面的考慮，便會選擇結案快、風險小、可規避法律問題又省時省力的調解訴訟模式。而當事人即使不愿進行調解，一般最終還是會接受，畢竟，現在的調解者就是將來的裁判者，若不選擇調解，可能會得到比調解更不利的判決結果。其次，在自愿原則的支配下，當事人可在任意訴訟階段提出要求調解，一旦進入調解程序，勢必將中斷原來的訴訟活動，這樣便容易產生調解的任意啟動，導致案件的訴訟程序缺乏連貫性，給人民法院的審判工作帶來負面的影響。在實體上，這種自愿原則應該體現為當事人雙方在人民法院調解達成的協議必須是互諒互讓、自愿協商的結果。但是在司法實踐中，法官基于自身利益的考慮經常會利用其特殊的身份和地位向當事人施加壓力，促使調解成功。這樣就容易產生強制合意，在這種因素下達成的協議雖然也是當事人同意的，但并非是當事人真實意思的體現，無法真實的反映當事人的自愿原則。
3、調解程序的不完備
調解協議應是當事人妥協讓步的結果，體現了當事人的意愿，是當事人處分民事權利的行為，但調解的無序性和隨意性使之不合理、也有損效率和公平。表現在：（1）民事訴訟法對調解的時限和次數沒有規定，最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："可以在答辯期滿后裁判做出前進行調解"，一些法院在送達、庭前、庭中、庭后的各個階段都對案件進行調解，從而使調解處于隨意和濫用的境地。在壓制調解和久調解不結的情況下，使得調解的息訴、化解社會矛盾的功能發生變化，演變為法官任意利用訴訟程序損害當事人權益的工具。（2）限制了當事人權利的行使。在訴訟當事人并非自愿基礎上達成的調解協議，只有犧牲一方當事人的合法權益為代價。法官通過種種方式促使當事人接受調解協議，即使當事人感到權益受到損害，但他無法通過上訴途徑得到救濟。當事人的實體權益在受到侵害的同時，訴訟權利也受到限制。最高人民法院《關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》規定："調解時當事人各方應當同時在場，根據需要也可以對當事人分別作調解工作"，這樣一來，法官在調解工作中，不是采用面對面的方式進行，而是通過人或法官親自出面"背對背"的方式，分別與當事人進行調解，雙方當事人不見面，都摸不清對方的意圖，只知道法官的個人意思。這不僅違背了公開原則，剝奪了當事人的知情權與程序參與權，也使法官的尊嚴受到損害。上述規定第二條規定："對于有可能通過調解解決的民事案件，人民法院應當調解。"這說明了在訴訟調解中，法官可依職權主動介入，對可能調解的案件應當進行調解。然而在實踐中沒有那個法官能把握每一個案件都有可能調解，要做到這一點只有對所有案件都主動介入進行調解，使法官處于一個積極、主動的地位，對法官消極、中立、被動的地位棄之一邊，限制和損害了當事人對程序的選擇權。（3）2004年11月1日實施的《最高人民法院關于人民法院民事調解工作若干問題的規定》（法釋（2004）12號，以下簡稱"規定"），進一步豐富和發展了民事調解制度。但是，這一制度卻存在著明顯的缺陷。民事訴訟法第八十五條規定："人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解"。而"規定"第四條的表述是："當事人在訴訟過程中自行達成和解協議的，人民法院可以根據當事人的申請依法確認和解協議制作調解書"。也就是說，規定實施后，法院進行調解時不再要求事實清楚、分清是非，只要當事人之間直接、自行和解后由法院進行確認即可，這就為當事人之間惡意和解、損害案外第三人利益提供了可能（因該"案外第三人"利益與案件有關，而又獨立于案件當事人和其他訴訟參與人之外，本文稱之為"第三人"，含義與合同法第52條中"第三人"相同）。而按現行民事訴訟法，生效民事調解書的再審啟動，不同于判決和裁定（對判決和裁定，本級法院院長或上級法院的發現、檢察機關的抗訴、當事人的申訴都可以啟動再審程序），有權啟動再審的主體卻只有當事人自身（理論上"法院院長的發現"也是啟動再審的途徑之一，但實踐中沒有反映錯誤的途徑，當然也就沒有院長對調解書錯誤的發現），這對于利益受損害的第三人而言是不公平的。
四、民事訴訟調解制度的如何完善
在未來很長一段時期內，民事訴訟調解以其固有的靈活性及高效率，在解決民事糾紛中仍將具有十分重要的價值，仍將是與審判并立的另一種糾紛解決機制。而使法院民事訴訟調解制度適應市場經濟要求，順應民事審判方式改革，對現行法院的民事訴訟調解制度進一步改革、完善是十分必要的。
1、把民事訴訟調解制度改革納入民事審判制度改革的整體框架中
首先，作為人民法院處理民事案件的兩種方式，調解與判決均是我國民事審判制度的組成部分，民事審判制度應是一個有著合理的內在結構、和諧統一的制度體系。經過改革與完善，調解制度同經過庭審做出判決的制度不應有任何相互抵觸的地方。其次，在我國運行了幾十年的民事訴訟調解制度，受制于訴訟結構，調解中法院與當事人的關系，反映的是計劃經濟體制下國家與經濟主體的關系，國家干預色彩濃厚；而在當前市場經濟體制下，社會結構、社會關系都發生了深刻變化，而由于我國采取職權主義的訴訟模式，因而訴權與審判權兩者關系是不協調的，表現為審判權過于擴張，而訴權不充分并且缺乏保障。具體到調解領域，如果審判權凌駕于訴權之上，勢必損害當事人在自愿基礎上形成合意。因此，有必要從調整訴權與審判權的關系入手，擺正當事人與法院在合意解決爭議過程中的位置。必須要改變當前法院在調解中的主導地位，法院只是為當事人間達成協議提供條件和保障，決定權在于當事人，法院不得強制或者變相強制調解。
2、根據合意解決糾紛機制的特點及規律確定調解原則
我國現行的法院民事訴訟調解制度確立的三項原則中正如前文所論述的，唯有自愿原則是適當的，而事實清楚、分清是非原則與合法原則的規定是不恰當的，其根本原因是其未反映合意解決糾紛的本質特征及客觀要求，相反卻與這種訴訟機制不相協調甚至矛盾。
確立調解原則，關鍵在于抓住調解的合意本質，體現出公正與效率，使自愿原則真正落到實處。當事人間達成的合意，法官不得以所謂協議內容不合法為由，拒絕認可雙方經自愿協商達成的協議，改變過去法官過于寬泛的自由裁量權。至于諸如欺騙、脅迫等情況下達成的協議不得生效，法律也應明確做出規定，以增強法院判斷標準的客觀性，避免主觀臆斷。
和諧社會的建立，有賴于各項制度的建立與完善。而加強民事調解，是人民法院及時解決糾紛、保障和方便當事人依法行使訴訟權利、節約司法資源的重要措施，是法院在建設和諧社會中的工作重點之一。在一個法治社會中，司法權威是司法公正的前提，沒有權威的公正是短暫的，甚至是無法實現的。為了更好的節省有限的司法資源，實現民事訴訟調解制度的法律價值地位，維護和促進社會穩定，不能因現在有調解制度的諸多弊端而"因噎廢食"，應當更加重視調解在我國解決糾紛機制中所發揮的獨特作用，總結經驗教訓，考慮我們的歷史文化背景和經濟基礎，積極轉變工作理念，創新調解制度的管理模式，加快立法進程，大膽借鑒國外的先進制度及做法，探索民事訴訟調解制度的專業化、社會化以及其建設之路，充分發揮民事訴訟調解在這新時期解決矛盾糾紛的功能和作用，使之不斷地完善我國的民事訴訟調解制度。
參考文獻：
1、蘇力《法治及其本土資源》中國政法大學出版社2001年版
2、江偉《民事訴訟法》中國人民大學出版社2000年版
本文旨在詳細論述和解體系的前提下，提出構建訴訟中自治和解制度的立法設想，本文分析確立了民事訴訟中自治和解的現實可行性和客觀必要，可以在法律上確認當事人之間和解協議的效力，確立自治和解可以給予當事人更加自立，寬松的環境使雙方當事人能夠確實根據自己的意愿，處分自己的合法權利，更加充分發揮出我國在解決民事糾紛領域中的優勢。本文詳細闡述了我國和解制度的構建，通過對和解的協議條款，和解的形式以及自治和解協議的效力和自治和解的法律后果等詳細分析，明解其法律性質和表現形式，理清它與調解，撤訴的關系，在立法上確立與撤訴、調解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現行民事案件的結案方式，充分發揮和解應有的功效。和解協議本質，是當事人通過意思，表示設立新的權利義務，變更或者終止原有法律關系以達到息訴的協議，在目前我國法律建設的進程中完善和解制度，補充現行民事案件的結案方式，對于解決人民法院面臨繁重審判任務的難題，節約訴訟成本，提高司法資源的分理利用和訴訟效益，樹立司法的權威，為廣大人民群眾提供便利、快捷的司法救濟途徑，有著重要的意義。
民事訴訟中的和解對于及時解決糾紛，減少訴累，有著重要意義。而我國民事訴訟法關于和解的規定僅有兩條，即審判階段的和解與執行階段的和解，且較原則，過去籠統和抽象，難以適應訴訟實踐的客觀需要。本文旨在詳細論述和解體系的前提下，提出構建訴訟中自治和解制度的立法設想，對訴訟中自治和解的要件，條款及法律后果加以闡述，調解并行不悖的自治和解，使之相輔為用，以完善我國的和解制度，補充現行民事案件的結案方式，充分分發揮和解應有的功效。
一、確立民事訴訟中自治和解和現實可行性與客觀必要。
自治和解反映了合意的本質，符合私法自治的原則。
簡言之，自治和解即賦予雙方當事人自行達成的和解協議以法律效力，從而終結訴訟的結案方式。民事糾紛產生于私權領域，當事人具有合意解決爭議的權利，構建民事訴訟中的自治和解，進一步明確合意的主動性，決定權在當事人先例處分權的真正內涵，對保障當事人的權利，使其享有更為完善的結案方式選擇權也有著重要意義。同時，隨著市場經濟的確立與發展，民事糾紛日益增多，適時地建立自治和解還可以提高案件審結率，以減輕法院面臨的巨大壓力。
建立民事訴訟中的自治和解，可以在法律上確認當事人之間和解協議的效力。
民事訴訟中當事人的自治和解是平等、公平、自愿原則下進行的，符合法律規定。法官的主持或核準又能防止當事人規避法律，保證了和解協議自身的合法性，保護了當事人的合法權利，在法律上確認雙方當事人合意的效力。
建立民事訴訟中的自治和解，是深化審判方式改革，弱化庭前準備工作的需要。
當前，我國正在進行審判方式改革。其核心在于程序的變化。弱化庭前準備工作就是其中的一環。而目前，為了貫徹調解原則，庭前準備工作起了很大作用，它保證了調解可以在此階段找到契合點。實行改革必然會使現在的試行調解失去存在的基礎，而建立自治和解正可以適應改革的需要。
總之，研究和解問題，確立自治和解可以給予當事人以更加自主，寬松的環境，使雙方當事人能夠確實根據自己的意愿，處分自己的合法權利，法院的最終審查確認又保證和監督了當事人的依法行使其處分權，使當事人能夠在互諒互讓的基礎上協商解決爭議，維護社會安定團結。同時，也避免了法院調解中可能出現的種種問題，兩者形成互補，更加充分地發揮出我國在解決民事糾紛領域中的優勢。
二、我國和解制度之構建
1、概述
民事訴訟中的和解是指民事訴訟程序中，在法官的主持或核準下，由雙方當事人經過自愿協商、互相讓步，在法律允許范圍內處分自己的民事權利，達成協議，并經法院確認記入筆錄或依協議作出裁判，以終結全部或部分訴訟的活動。其基本特征主要有三方面：一是和解是當事人之間合意達成協議的行為，其有實際處分權的訴訟參加人是和解的主體；二是和解應在法官主持下進行；三是和解的目的是終結全部或部分訴訟，且和解協議必須經法定程序記入案卷或通過裁判發生終結訴訟的效力。
2、和解的性質
對和解的法律性質，學者之間分歧較大，主要有四種觀點：1、私法行為說。此說認為訴訟上的和解，是于訴訟標的所為之私法上和解契約，其所以發終結訴訟的效果，乃因關于訴訟的爭執已終止，因欠缺訴訟的對象，故賦予與確定判決同一的效果，法律規定應將和解契約記載于筆錄。系對于和解加以公證而設之規定。2、訴訟行為說。此說認為訴訟上和解與私法上的和解完全不同的另一訴訟行為，私法上和解的內容，僅系訴訟法上和解的緣由。3、兩行為并存說。此說是講訴訟上和解為私法上和解契約與終結訴訟之合意的訴訟行為，兩者并存。4、一行為兩性質說。此說認為訴訟上和解雖為一個行為，但同時具有私法上行為與訴訟法上行為兩面的性質。
筆者同意第一種觀點，和解的本質是訴訟各方自愿妥協，通過處分自己的權利而化解糾紛，終止訴訟的行為。因此，和解協議的本質，是當事人通過意思表示設立新的權利義務，變更或者終止原有法律關系以達息訟目的的協議。比如債務人征得債權人的同意，設立擔保以寬延到期債權人出于同情或者私人情分或者別的目的，免除債務人部分甚至事實行為，而是私法自治下的法律行為。不妨把和解協議看作在訴訟中擘劃的合同，則和解行為之本質就是法律行為，且一定是雙方法律行為。進一步說，和解的法律性質即訴訟過程中雙方或多方的法律行為。
3、和解的成立要件。
由于語文詞意模糊，和解成立要件即可理解為和解協議之成立要件，亦可理解為和解行為的成立要件。其內容與雙方法律行為的成立要件在本質上并無不同，既和解主體意思表示一致。和解主體指能夠引起推動，消滅和解程序的人即訴訟主體中的當事人。共同訴訟中，有獨立訴訟權利的每個當事人均需為和解單獨發表意見或者明確授權，否則和解對之不發生效力。如該訴有第三人，亦應在參加和解。但和解開始時，原被告協商不讓第三人承擔義務的除外，按照法律規定或者受和解主體委托在訴訟中參加和解的人稱為和解參與人，或者和解人，包括法定人，委托人和指定人。和解主體參與人統稱為和解參加人。
4、和解的生效要件。
和解即為雙方民事法律行為，其生效就需滿足合意法律行為的所有生效要件，但與其他民事合意行為相比，二者的差別還是顯而易見的。以締結合同為例，雙方互設條件上，極盡奸狡圓猾之能事，以期達到雙贏的結局中，如果可能，一方也會利用另一方專業知識的欠缺或信息的匱乏，達成一個顯失公平的契約。此間任何一方都不會以損失自己的利益為代價而求得一個協議。和解則不同，債權人鑒于債務人的困難和誠意，一方面為實現債權，一方面也體現扶危濟困的善意，對債務人的債務予以展期，免除以犧牲自己可能得到的部分甚至全部利益以換取和解協議，雙方即不需要高深的專業知識，除了債務人為表明自己的經濟困難而編造謊言，也無須絞盡腦汁算計對方。達成和解只需雙方的誠意，債權人的忍讓和債務人的努力。再以合同的內容為例，合同為信用之債乃為將來欲履行之行為而設立，盡管可以附有不作為的條件，但其本身的內容仍為積極行為。侵權之訴中，侵權人以后不再為妨礙，不再侵權受害人利益作為條件，與受害人達成和解協議，協議內容則為將來之消極行為。綜上觀之，和解的失效要件較一般合同有其獨特之處。
a、和解參加人資格與權利較一般民事行為主體嚴格。和解主體范圍較一般民事行為主體范圍狹窄。在權利能力規范方面，和解主體與一般民事行為主體并無二致。在行為能力方面，和解主體不僅要有相應的民事行為能力，還須有訴訟能力。因獲得訴訟行為能力的標準與完全民事行為能力的標準相同，故和解主體需為完全民事行為能力人，否則當由其法定人為之。
就和解法定人而言，訴訟中，無訴訟行為能力的當事人可以不出庭，而法定人必須出庭，故無民事行為能力人與限制民事行為能力人沒有機會單獨訂立和解協議，換句話說，和解各方的行為能力一定是沒有瑕疵的。因此無須設定法定人的事后追認權，亦無須設定相對方的催告權和撤銷權。
此外，對和解委托的授權要求比一般民事行為更為明確。一般民事行為的委托人對委托人的授權只須說明委托事項及范圍即可，委托人有一定的決定權。但作為和解參加人的訴訟人沒有和解決定權，任何減損委托書僅籠統載明人有和解的權利，則和解協議須由委托人親自簽名，以表示該協議已獲得其同意。
b、和解合意更多地體現了私法自治原則。和解無需遵守意思表示自愿、真實的原則。自愿的意思表示出于行為人自由意態，而未受他人不正當干涉。法律行為制度上的不正當干涉主要包括脅迫強制和欺詐，訴訟和解在法官的見證下進行，合意內容限定在既定債權債務的妥協，因而涉及脅迫，強制或欺詐的可能性要小得多。
意思表示不真實的心理狀態有三類：雙方故意的不真實意思表示，既通謀行為；一方故意的不真實意思表示，或稱真意保留；一方面或雙方非故意的不真實意思表示，既錯誤或重大誤解。和解合意不真實有三種：一是同謀以損害第三人利益，二是債務人隱瞞財產以逃避債務，第三是因書寫等原因造成的錯誤，與其他民事合意行為一樣，這種情況很少見。重大誤解指行為人因自已的原因對事實的認識產生重大錯誤，致其行為的后果與自己的意思相悖，并造成較大損失的行為，和解的內容是解決已有的民事糾紛，雙方當事人對糾紛涉及的標的，貨物數額，侵權行為等事實均已了如指掌，債權人只會因債務人的隱瞞而不是自己的原因作出非真實的意思表示，因此重大誤解不構成和解合意的不真實意思表示。法律行為制度對和解意思表示的規范較一般民事合意行為更為寬松，對其限制范圍更為狹小，趨向于賦予當事人盡可能多的自治權，更多地體現了私法自治原則。
c、妥協內容合法。和解的內容須為訴訟標的而設，是雙方當事人相互妥協。妥協的內涵是什么？我國臺灣地區“民事訴訟法”第384條規定，妥協為訴訟請求基礎上的讓步，讓步的程度并無限制，自愿負擔訴訟費用、給付延期、設立與訴訟標的相聯的新的法律關系等，均視為讓步。惟被告承認全部訴訟請求為“認諾”，原告放棄全部訴訟請求為“舍棄”，均不構成妥協。而筆者認為，如債務人與債權人于訴前就債務數額一直存有爭議，使債權人權利處于不正確狀態，訴訟中，債務人對債權人的全部訴訟請求予以承認，亦非不是讓步。因此，凡是消滅訴訟標的而意思表示一致，即為妥協。
通常情況下，合同糾紛至法院后，法院應當對合同的基礎行為進行審查，以確認合同的效力。例如未指明標的物系何物的買賣合同，合同陳述內容合法，實乃交易，此合同仍為無效。當事人可以申請強制執行的和解協議為依據對簿法院，因和解協議是上一次訴訟中的法官而前達成的協議，已經通過法院審查，故本次訴訟中，法院僅需對內容合法要件作形式上的審查即可，無須再審查合同的基礎行為和相關證據。因此，和解協議內容合法指和解協議本身所陳述的內容不違反法律、法規的強制性規定和公序良俗，而不問基礎行為是什么。
d、和解為要式行為。和解乃訴訟中的表意行為，故需具備訴訟有關的形式要件。和解協議經法院審查符合實體法和訴訟法之規定，為法院承認或記錄入卷后開始生效。
和解原則上當為一審立案宣判前作出。當事人意思自治減損或改變國家權力介入的效力，因此和解協議不應具有改變、變更法院判決的效力。故當事人選擇保留原債權訴訟權條款或者任意和解條款之和解初審為之，此為例外。
5、和解協議條款。
條款（1）——就訴訟請求達成的實體權利義務條款。通常可以分為兩類：第一類為訴訟標的的確認或者承認條款。當事人就訴訟標的內容自行達成一致，可視為對債權債務關系的重新確認，惟經過法院審查，方可獲得將來訴訟上的法律效力，此類條款亦可省略，視為訴訟標的未經法院審查，第二類為妥協條款。此條款為任何和解協議的必備條款，乃當事人為終結本次訴訟就訴訟標的讓步達成一致意見。
條款（2）——效力條款。當事人可以根據自己的意愿選擇賦予和解協議何種效力的條款。效力條款有三種：第一種為強制執行條款。如果和解協議義務人不履行義務，權利人有權直接向法院申請強制執行。選擇此條款，其和解協議必須包括法院確認的訴訟標的承認條款。第二種為保留原債權訴訟權條款，協議規定的履行期間為訴訟保留期間，義務人于訴訟保留期間內未予給付，權利人既可就原債權債務關系重新。但如果債務人未違反和解協議，則和解協議必須履行，權利人不能就原訴訟標的的再和，第三種為任意和解條款。既當事人達成的和解協議沒有任何法律上的拘束力，權利人可以于任何時間地點反悔，并重新就原債務關系。和解協議缺省效力條款的，視為選擇任意和解條款。
6、和解的形式。
根據民事訴訟法的規定，當事人在訴訟中和解后，可以采取兩種方式結案，一是原告撤訴，一是當事人達成調解協議，由法院出具調解書。
許多情況下，無論是調解還是撤訴，均不能賦予當事人希望達到的法律效果。例如侵權人向受害人許諾不再重復侵權，受害人撤訴后，如果出現重復侵權，除了重復訴訟外，不能獲得法律救濟；又如丈夫向妻子保證今后不再賭博，否則聽任妻子離婚，但事后發現丈夫仍在賭博的妻子不能憑此獲得離婚判決；再如債權人撤訴并和債務人約定：如果債務人在某一期間內愿意為約定的給付，則免除其剩余債務，否則債務人將償還所有債務，但實際上債權人可以隨時撤回免除債務的許諾等等。實際上，當事人的和解協議沒有任何法律效力，唯一的效果是在下次訴訟中權作參考，這樣的事曾經發生過。即使訴訟中正當的私法自治行為缺乏救濟，亦增加了訟累。因此，應當允許和解和第三種形式——自治和解存在，既賦予當事人的自治的解協議以法律效力，由當事人共同提供自治和解協議文本，由法院加以確認并記入卷宗后，和解協議生效，訴訟即時終結。
和解的條款與形式是相關聯的和解撤訴包含口頭或者書面的條款（1）及任意和解條款，多以口頭形式或者暗含的形式出現。和解調解，既調解書，包含條款（1）的兩類條款（案件事實部分與調解協議），并暗含了強制執行條款，自治和解包含條款（1）及條款（2）中的強制執行條款或者保留原債權訴權條款，須為書面協議，并由法院確認入卷。
7、自治和解協議的效力和自治和解法律后果。
對和解撤訴與和解調解的程序、法律后果，民事訴訟法皆有較為完善的規定，本人不再論及。僅以減少訟累，擴展訴訟法自治為目的，將自治和解應有的法律之義闡釋如下：
a、自治和解協議的效力。效力系對意思表示內容的評價。自治和解協議符合各項生效要件既為有效。按照民事法律行為制度的原理及訴訟原則，當事人對有瑕疵之協議的請求救濟。與合同法上效力特定的法律行為不同，自治和解協議并非完全由當事人意思自治，須經審查，符合法律規定，方允許和解，否則，不允許。協議內容一經法院確認，既人公權上的確定力，不宜因當事人的沉默使之歸于無效。除選擇任意和解條款外當事人得按法律行為制度上的原因或者訴訟法上的原因，申請法院或仲裁機構予以撤銷或者確認無效。便不宜由法院加以變更，原因在于和解是在雙方互諒互讓的前提下，就已有法律關系達成的妥協。此外，自治和解協議是國家司法權干涉下的協議，其效力亦不宜由仲裁機構予以評判。
自治和解協議可撤銷的原因：一是和解時訴訟主體適格，但委托人或訴訟代表人為不利于委托人或者共同訴訟人利益的妥協時未征得其同意，該委托人或者共同訴訟人可以在除斥期間內申請法院予以撤銷。二是受到欺詐、脅迫強制的一方可以在除斥期間內申請法院予以撤銷。三是錯誤，如筆誤。任何和解方均可在除斥期間內申請法院予以撤銷。
自治和解協議無效的原因：一是和解時訴訟主體不適格，如和解主體與訴訟標的無權利義務關系，或者和解主體無訴訟行為能力而缺乏法定人的輔助。二是因欺詐、脅迫強制而損害國家，集體公共利益或者損害第三人利益。三是達成和解之訴訟程序瑕疵而導致和解主體利益受損。便如果僅有程序瑕疵，卻未影響當事人實際法律上的權利義務，應當允許當事人私法自治之效力。四是協議內容違反法律、法規的強行性規定，五是協議與原訴標的無關。
和解協議被撤銷或確認無效后，原法律關系之訴訟時效自和解協議確認無效之日起重新計算。
b、自治和解在訴訟法上的法律后果。自治和解是訴訟過程中的私法行為，在訴訟法上，它將產生兩種后果。一種針對訴訟為之，任何形式的和解都會產生這一后果。一種針對將來訴訟為之，視和解的形式條款不同而不同。
對本次訴訟之法律后果：本次訴訟終結：本次訴訟為不可上訴之訴：當事人可以依照法定理由申請再審。自治和解協議當事人可以以法定理由在訴訟時效期間內訴之再審撤消或確認無效。此外，和解調解的當事人亦可以在調解協議違反自愿，合法原則時，于兩年申請再審。
對將來訴訟之法律后果：原則上，當事人不得就同一事實重新，僅在兩種情況下例外：（1）一是采用任意和爭條款的雙方當事人可不受限制地行使訴權：一是采用保留原債權訴訟，義務人則不得就原事實，原訴訟標的再行訴訟，相互負有義務的雙方，訴權保留期間屆滿后，雙方均未履行的，任何一方可依據原事實再行，相互負有義務的雙方，訴訟保留期間屆滿后，雙方均未履行的，任何一方可依據原事實再行。此外，采用強制條款和解，除和解撤訴，調解維持婚姻關系或者撫養關系的情況外，當事人不得就相同事實重新。
采用強制執行效力條款的自治和解，主要出現與兩種情況，一是侵權人承諾不再重復侵權的侵權之訴；二是協議于一定期間內給付的合同之訴。此時，當事人可以在有效申請期間內申請法院強制執行。前者申請期間自重復侵權發生之日起至重復侵權結束之日起止；后者自給付期間屆滿之日起計算，至法定申請期間屆滿時止。法院受理強制執行申請，當事人就自治和解協議申請再審，再審立案后，應當中止執行。采用保留原債僅條款的自治和解，保留期間屆滿后，開始計算訴訟時效，債僅人可以就原債權另行。在重新時即可作為原債權關系的證據，除非對方當事人提起反訴，該自治和解協議有法定撤銷或無效的理由。
綜上所述，在目前我國法治建設的進程中完善和解制度，補充現行民事案件的結案方式，在立法上確定與撤訴、調解并行不悖的自治和解進一步簡化訴訟程序，對于解決人民法院面臨繁重審判任務的難題，節約訴訟成本，提高司法資源的合理利用和訴訟效益，樹立司法的權威，為廣大民眾提供便利，快捷的司法救濟途徑，不失為一種具有重要意義的舉措。
參考文獻：
關鍵詞：拍賣判決書，執行難，糾紛解決機制，制度完善
一 ：拍賣判決書事件的基本概況
以下列舉幾件在全國范圍內影響較大的判決書拍賣事件⑵
1、2001年武漢市新洲區糧食收儲經銷公司拍賣判決書事件
拍賣者：武漢市新洲區糧食收儲經銷公司，新洲區糧食收儲經銷公司因賣給武漢市第二面粉廠100多萬元的小麥，當時沒有付錢，之后也沒付。在幾經追討無果的情況下，新洲區糧食收儲經銷公司把第二面粉廠告上了法庭。1998年6月，武漢市口區人民法院判處被告第二面粉廠償還新洲糧食收儲經銷公司134.8萬元欠款以及銀行利息、訴訟費共計150萬元，在判決生效后10日內一次性付清。隨后，新洲區糧食公司向橋口區人民法院遞交了強制執行申請，并交納了2萬余元的強制執行費，但因種種原因這張判決文書還是成了一紙“白條”。萬般無奈之下，新洲區糧食收儲經銷公司于2001年11月找到一家拍賣行，將150萬元折成半價的“標的”公開拍賣法院的判決書和強制執行書。
2、2003年10月28日陜西風翔縣石五龍拍賣判決書事件
拍賣者：石五龍，于 2001年10月27日因其妻與鄰居因瑣事發生爭執，并在廝打中其妻受了傷。經過檢查治療共花去人民幣5600余元，他們遂將此事訴至法院。2002年3 月8日，風翔縣人民法院作出一審判決，判令被告賠償4481元人民幣。判決生效后，石五龍向人民法院申請強制執行，但未得到分文的賠償。于同年6月24日寶雞市檢察院對此案提出了抗訴，縣法院對此案進行再審并維持了原判。石龍五因法院執行未果，無奈之下于2003年10月28日在陜西風翔縣縣城大街上公開以五折的標價出讓判決書。
3、2003年12月20日，廣州市黃梅雪老人拍賣判決書事件
拍賣者：黃梅雪老人，原在某公司當財務主管，于 2002年6月因公司與租賃業主產生經濟糾紛，老板為逃避債務意外“失蹤”。公司欠黃梅雪老人5萬多元人民幣，為此他將公司訴至法院。法院判令公司支付黃梅雪工資5萬多元人民幣，判決生效后，黃梅雪向法院申請強制執行，但并未得到公司的支付。出于無奈，于2003年12月20日來到廣州市天河區宏城商業廣場公開“拍賣”法院判決書并懸紅追欠薪款。
4、2004年4月5日，西安六旬婦女李素珍上街叫賣判決書事件
拍賣者：李素珍，陜西韓城市王峰鄉王峰村王組的村民，因1996年同村村民薛某從他家分三次借走人民幣17600元。98年薛某去世，99年李素云向薛某的妻子張某主張還錢未果，后經村干部等多方協調仍無結果，李某遂于此事訴至法院。一審原告勝訴，被告不服提起上訴，二審駁回上訴并維持原判。但二審判決生效后兩年內薛家沒償還李素珍家一分錢，而李素珍家因打官司和多方申訴、上訪，花光了家里的所有的積蓄。無奈之下李素珍于04年4月5日帶著兩份判決書來到西安市并在大街上叫賣起了判決書。
5、2004年12月18日河南張先志拍賣判決書事件
拍賣者：張先志，原系河南南陽油田鉆井公司職工，于02年3月下崗回到原籍—— 南充市順慶區舞風鎮清泉坎村張家老屋居住。04年3月20日，張先志認為本村村干部的財務有問題而進行舉報。因此事與鄰居羅裕銀（此人系某村干部的親戚）發生糾紛，在糾紛中張先志受到身體傷害。張先志到南充市某醫院做了檢查和治療，共花去費用幾千元。張先志遂于此事訴至法院，并兩次上公堂終獲全勝。終審判決生效后，張先志還繳納了執行費，并分兩次只拿到人民幣2000元，但還有7000多元（包括案件受理費）被執行人仍未付清。為盡快拿到剩余的錢去繼續治病，張先志于04年12月18日在南充市街道以6000元的價格公開法院拍賣判決書。
6、2005年2月四川自貢人李遠騫在成都擺地攤叫賣判決書事件
叫賣者李遠騫因與魏某、張某發生經濟糾紛而訴至法院。2002年5月，四川省自貢流井區法院判決魏某、張某歸還李遠騫各項費用10萬余元。之后當地檢察院對此案提起抗訴，四川省自貢流井區法院于2003年7月維持原判。但判決生效后，因被執行人在瀘州，李遠騫遲遲拿不到錢，流井區法院委托瀘州當地法院執行。李遠騫多次往返兩地之間，得到的答復卻是“被執行人沒有可執行的財產”。出于無奈，李遠騫于2005年2月在成都市金沙車站擺起了地攤，當街以5折叫賣判決書。
以上列舉了6件在全國范圍內比較有影響的判決書拍賣事件，自01年武漢出現全國首例判決書拍賣事件以后，社會各界對此引發了激烈的爭論，爭論焦點集中在拍賣判決書這種行為是否合法的問題上。絕大多數的人認為拍賣判決書行為是不合法的、是對法律的褻瀆、是對司法尊嚴的挑戰。此中不乏有學者、律師，還有廣大的人民群眾⑶。他們認為拍賣判決書行為是違法的，判決書是不可用來轉讓的，其理由有以下幾點：
1、判決書是法院適應法律而作出的法律性文書，是國家審判權的最終體現，代表著人民法院的法律權威。所以只有人民法院才能對判決書進行變更或處置，當事人無權處置（特別是轉讓或賣買）判決書。
2、根據《拍賣法》的相關規定，拍賣是指以公開競價的形式，將特定的物品或財產權利轉讓給最高應價者的買賣方式，民事判決書不能作為拍賣的標的用來公開拍賣。
3、當事人一旦選擇訴訟這種方式來解決糾紛，便意味著自愿接受人民法院對其意思自治和處分權的限制，在得到生效的判決后，當事人的處分權便受制于人民法院，更何況是對判決書的處分，當事人當然無權轉讓或處置，只能向人民法院申請強制執行。
4、判決書的轉讓其實是當事人尋求的一種私力救濟，而現行我國法律又不支持私力救濟（除刑法上的正當防衛、緊急避險和自助行為外），所以判決書拍賣行為為法律所不保護，是違法的。
在此次爭論中，有人認為拍賣判決書這種行為是可取的，他們持贊成態度⑷，他們的理由有以下幾點：
1、現行我國法律無明文規定判決書本身不可以轉讓，依照法理法無明文規定禁止的即是可行的，所以拍賣判決書這種行為是不違法的，是可取的。
2、拍賣判決書實質上是對判決書里所規定的權利的轉讓，由于法院的判決是對當事人債權的一種確認，對判決書里面的債權，只要轉讓方和受讓方雙方合意，他們是有自由轉讓的。
3、拍賣判決書行為類似申請執行人委托人代為其向法院申請強制執行、代為其向被執行人收取執行款，根據《最高人民法院關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（法釋〔1998〕15號）（以下簡稱《執行規定》）第22條的規定，其行為是可行的。
以上就是社會各界對拍賣判決書行為的看法及支持他們觀點的相關理由，我們暫且不去評述他們觀點的對與否，我們可先分析一下“判決書拍賣事件”產生的原因及這種行為延伸下去會產生哪些法律后果。
二 ：判決書拍賣事件產生的原因分析及延伸的法律后果
1、當事人贏了官司，而其判決卻得不到有效的執行，即民事判決執行難的問題。從上述的6個拍賣判決書事件可以看出，所有的拍賣者都是在贏得了官司之后，進入到強制執行程序后陷入執行行難困境的。判決行不到有效的執行，當事人只好出此政策——拍賣判決書。執行難分為因被執行人（即債務人）為逃避債務等原因（包括轉移財產、揮霍財物等等）而進行的消極執行及因其無能力而真正的不能執行和因執行機關的消極執行（如；執行機關的推諉、懈怠職責等）而陷入困境的執行。被執行人拒不執行法院判決有的是因為對法院判決的不服（其直接原因是法院審判程序的不公或判決的不公導致的⑸）、有的是完全藐視法律的威嚴，對法律的尊嚴不予顧及。執行機關的消極執行是因我國現行司法體制的不夠完善造成的。現階段在司法過程中，執行行為的性質既屬于司法行為又屬于行政行為⑹，司法與行政混于一體，這及容易導致司法不公，且還會出現法院重審判，輕執行等的現象，甚至導致執行人員的腐敗、包庇、懈怠職責等行為。合理的制度安排應當是法院只管判決，而把執行判決的工作交由作為執行機關的公安局去完成⑺。
2、當事人不想介入繁瑣、復雜的的執行程序中去，且我國執行機關在執行程序表現的又相當被動。按照我國《民事訴訟法》的規定：一般民事案件的執行分為兩種，即申請執行和移送執行。移送執行是指人民法院制作的法律文書發生法律效力后，由審理該案件的審判人員依職權直接將其交付執行及組織強制執行的行為。根據《執行規定》第19條的規定，現實當中有四類案件適用于移送執行，即：⑴、人民法院制作的具有給付贍養費、扶養費、撫育費內容的生效判決書。⑵、人民法院制作的生效民事制裁決定書。⑶、人民法院制作的生效刑事附帶民事判決、裁定、調解書。⑷、審判人員認為確應移送執行的其他生效法律文書。由最高院出臺司法解釋我們可知移送執行涉及的都是有關人身關系的案件，而涉及財產糾紛的訴訟案件要進入強制執行，當事人就要通過向人民法院申請強制執行后才能進入執行程序。從這可以看出法院對財產案件的執行表現的相當被動，如果當事人不申請執行，而債務人也不履行債務的話（在現實中債務不履行債務的大有所在），當事人的債權豈不是永遠不能實現了。而根據《執行規定》第18條和第20條規定：當事人向人民法院申請強制執行的，應當符合以下條件：1、據以申請執行的法律文書已經生效，并具有給付內容且執行標的和被執行人明確。2、申請執行人是生效法律文書確定的權利人或其繼承人、權利承受人。3、生效法律文書確定的履行期已經屆滿；義務人仍未履行的。4、應當向有管轄權的人民法院提出申請。5、必須在法律規定的期限內提出申請。這一期限也即申請執行期限，根據《民事訴訟法》第 219條的規定，申請執行的期限有兩種，各有其適用的對象，即：一種是一年，適用于一方或雙方當事人為公民的案件，一種為六個月，適用于雙方當事人均為法人或者其他組織的案件。6、應當提交申請執行書和作為執行根據的法律文書。由此可看出如果當事人要向人民法院申請強制執行的話，也受到了諸多條款的限制，特別是時間的限制。
3、法院執行的不確定性，且又得先交高昂的執行費用，當然這個原因適用于當事人在沒交納執行費用之前就施行判決書的拍賣這種情形。許多當事人在權衡申請強制執行后所獲得的收益和直接轉讓判決書后所獲得的收益，會作出一個比較后的判斷，即：法院對判決執行具有不確定性，隨時可以遇到執行難的問題，且還需要先交納執行費用，經過千辛萬苦的周轉還不如直接賣掉判決書來得劃算。這也透露出我國公力救濟成本負擔過重的局面。我們知道現行我們的糾紛解決機制主要有三種，即：私力救濟、公力救濟和社會救濟⑻。而當事人選擇公力救濟須花的費用繁多，當事人不但要承擔訴訟費用、執行費用、灰色費用（比如請法官吃飯等），還要面臨社會公眾及道德對其行為的價值判斷以及由此造成的心理壓力都要當事人承擔，且還要承擔被執行人因無能力而不能執行的風險。
通過以上的原因分析， 我們可以了解到拍賣判決書事件是其實是我們法律制度本身的軟弱，并不是某些人認為的是當事人對法律的褻讀。當事人也根本無意要對司法的權威進行挑釁，拍賣判決書其實是當事人對法院對其確認的權利的一種轉讓，屬債權轉讓的性質。根據我國民法的規定債權人轉讓自己的債權時，只要當事人與受讓人之間達成意識達成合意，并通知債務人即可，無需征得債務人的同意或他人的同意。當然當事人選擇以拍賣判決書這種行為來解決執行難造成的困境最終來實現債權是行不通的， 以下筆者從分析拍賣判決書這種行為延伸下去所得的法律后果來說明這個問題。
筆者認為拍賣判決書的轉讓會導致四種結果的發生：1、判決書轉讓后，受讓人拿著判決書會向人民法院申請強制，但必須建立在轉讓人與受讓人合意并簽訂協議的基礎上，且協議須注明受讓人享有的相關權利，即：受讓人享有向人法院申請強制執行的權利、享有向被執行人收取執行款的權利等等。此種轉讓行為只不過是受讓人作為權利承受人代為轉讓人行使法院判令給轉讓人的債權，是受法律保護的，但并沒有擺脫真正的執行難問題，受讓人主張債權的方式和轉讓人當初向人民法院申請強制執行是一樣的。2、判決書轉讓后，受讓人通過自身的某些條件（如以身體強壯的優勢對被行人進行威脅及對被執行人進行勸說、與被執行人協商和解等等）促使被執行人履行法院判令給其的義務，采用這種方式很容易導致民轉刑，其行為受到法律的嚴格限制，甚至為法律所不允許。3、判決書轉讓后，受讓人再度轉讓判決書。此種行為只能再次陷入執行難問題，而判決書的申請執行是有一定的期限的。一般案件的申請執行期限為一年，在一年內當事人須主張權利，要不就不受法律保護。4、判決書轉讓后，受讓人不再追究被執行人的債務，自已承擔一切損失。這只能導致對判決書里的債權真正不能實現，這樣會助長侵權者的囂張氣焰，最終導致社會次序的更加混亂。以上四種情形，受讓人唯有采取第一種情形或許還能獲取執行款，其他的三種情形在現行的法律體制下都是行不通的。
經過上面的分析我們就可以知道，其實拍賣判決書事件所折射出來的是民事判決執行難問題，只要解決了民事執行難問題，拍賣判決書事件引發的相關問題也就能解決。
三 ：民事判決執行難問題的解決方法
筆者認為，當事人要在現行體制下解決難于收取執行款的問題，大可不必采用拍賣判決書這種方式來實現債權。上面已經論述到拍賣判決書這種行為并不能完全解決執行難問題。在現行體制下，當事人要實現法院判令給其的債權，可采用以下方法：
1、當事人可以通過公開懸賞的方式，借助社會的力量，通過合法的途徑使判決確定的權利得到實現。具體方法有以下兩種：第一：懸賞他人提供被執行人的財產線索。第二：懸賞他人居中進行調解，說服債務人履行判決確定的義務。
2、當事人在訴訟過程中或訴訟前如果發現對方當事人有轉移財產、揮霍財物等逃避債務的行為時，可以向人民法院申請財產保全。根據《民事訴訟法》第92和93條的規定：人民法院在受理訴訟前或訴訟過程中，根據利害關系人或當事人的提出或申請，可對當事人的財產或爭議標的物作出強制性的保護措施，以保證將來作出的判決能夠得到有效的執行。
3、當事人可以委托人去申請執行及收取執行款，根據《試行規定》第18條和22條的相關規定：當事人可以委托別人代為其向人民法院申請強制執行及代為其收取執行款。這樣當事人就可避免介入繁瑣、復雜的執行程序了。
4、當事人可借助司法機關將有能力執行而拒不執行的對方當事人繩之于法。根據《刑事訴訟法》第84條和《刑法》第313條的相關規定：當事人發覺被執行人有能力執行機而拒不執行的，可以向公安機關、人民檢察院或者人民法院報案或舉報，對已構成犯罪的，司法機關應立案偵查，并給予刑罰處置。
上面我們只論述到，在現行執行體制下，當事人可以通過四種方式合法、合理地實現法院判令給他的實體權利（即債權），其實這只是在一定程度上緩解了執行難困境，不能從根本上解決執行難問題。因為執行難問題是我國現行執行體制的不完善及混亂而造成的一個社會問題，我們要從完善我國執行體制、加大我國執法力度等制度方面根本上解決執行難問題，以下筆者就從法律體制的完善具體來論述解決執行難問題的方法：
（一）優化民事糾紛解決機制，擴大民事糾紛解決的方式，一定程度上緩解法院解決糾紛的工作壓力。
民事糾紛的解決機制可以分為私力救濟、公力救濟和社會救濟三種。私力救濟又稱為自力救濟，是指當事人認定權利遭到不法侵害時，在沒有第三者以中立名義介入糾紛解決的情形下，不通過國家機關和法定程序，而依靠自身或私人力量，實現權利、解決糾紛一種體制，主要包括自決和和解。“強力性的自決受到法律嚴格的限制。而和解卻始終受到垂青”⑼私力救濟根據法律性質又可分為法定和法外的私力救濟，法定的私力救濟一般包括：正當防衛、緊急避險、自助行為等等，法外的私力救濟又包括法無明文規定的私力救濟、法律禁止的私力救濟⑽。在一個法治國家里，統治者基本上不主當事人使用私力救濟。社會救濟是指當事人基于合意，借用社會力量（即第三人的力量）來解決民事糾紛的機制。主要包括調解和仲裁，由于社會救濟具有非強制性和非嚴格的規范性，與訴訟相比更為簡便，與自決相比更受道德和法律的保護，故比較受糾紛主體青萊。公力救濟是指當當事人無法通過自主性的方式解決糾紛時而通過國家公權力來解決糾紛的機制，公力救濟包括行政救濟和司法救濟。公力救濟具有的特征有：1、國家強力性，2、嚴格的規范性（包括程序和實體方面）。當事人選擇公力救濟，其意識的自由必然受到公權力限制，且還須面臨繁瑣、復雜的訴訟程序及高昂的訴訟成本。有時還要面臨第三者（法官）的恣意，以及對方當事人的拒不執行等風險。公力救濟不確定的因素多，結果難以預測，判決相當程度上不具有終局性且執行難。但要實行私力救濟和社會救濟的話，我國又沒有現行法法律可依（只有正當防衛和緊急避險有法律的保障）。一般國家都不鼓勵當事人選擇私力救濟來解決糾紛，只有為國家、公共利益，本人或他人的人身、財產和其他利益免受正在進行的不法侵害時，才可選擇使用私力救濟，即：正當防衛或緊急避險。這樣的體制只會導致當公民合法權益（主要指民事權益）受到侵害時，當事人只能選擇公力救濟。而理論上本來是有三個機制可以解決民事糾紛的，但現實中卻變為一個，即公力救濟。這勢必會出現當事人選擇糾紛解決方式的擠壓，都擠到法院來解決糾紛，且考慮到我國本身司法資源有限⑾，因此執行難問題的出現就是不言而喻的了。其實私力救濟在一定程度上也優越于公力救濟，這是有事實證明的。例如，2001年11月，四川瀘州龍馬潭區法院一起三年未執行的案件，在私人偵探的介入下十余天便執行得到落實⑿。基于以上認識，筆者建議國家在一定程度內應該允許私力救濟的實行，鼓勵公民選擇社會救濟來解決糾紛，特別是和解、調解。且應出臺相應的法律法規來保障當事人選擇私力救濟和社會救濟。
（二）完善訴訟保障制度，減輕當事人的訴訟成本，保障當事人的基本合法權益/P>
而我們知道，在民事案件當中，當事人采用訴訟這種方式來解決糾紛，是基于對法院的充分信任，而其訴訟目的是請求法院判令對方當事人履行一定的義務，但在現實當中法院并沒有很好地保障當事人的合法權益。法院的執行并不到位，判決書就成了一紙白條，得不到有效的執行。勝訴方不但為訴訟花去了大量的金錢，還為此付出大量的精力，最終落了個判決執行不了的局面，人力、物力喪失貽盡。其實在現實當中，當事人進行訴訟不但是為了獲得程序上的權利，更重要的是為了獲得實體上的權益（法院最終判令的債權）。而在現行法律體系下，我國的訴訟保障制度只包括：保全制度（即財產保全和行為保全）、先予執行和對妨害民事訴訟的強制措施三項。筆者認為這三項保障制度在實際執行中并不能保障當事人的基本權益，應該建立一項最低權益保障制度和訴訟費用保障制度。所謂最低權益保障制度是指：在執行難案件當中，由國家支付一定財物給勝訴的當事人，以保障勝訴方得到法院判令給他的最低權益（取回物質上的損失）。這里的一定財物是指保障當事人基本生活所須的費用，而待到被執行人有能力執行義務時應償還國家為其先支付的款項。而在現行體制下，我們國家建立一項這樣的制度也是有物質可保障的。我們知道在許多案件當中，有許多無主物、贓款及一些無人繼承的財產都收歸為國有，這些資金完全可拿出來，用來保障在執行難案件中勝訴方的最低合法權益。
另一方面，應當完善我國訴訟費用的收取制度，建立訴訟費用保障制度。當前我國訴訟費用一般都在案件審判前收取，執行費用在法院施行執行程序前收取。且費用收取又按訴訟標的收取，這是相當不合理的。有學者曾這樣評判這項制度“以標的額收費除了顯示利益的驅動的事實處，沒有多少擺到桌面的依據⒀”而高昂的訴訟費用和執行費用讓當事人的負擔確實很重，有些高額的訴訟與司法資源的更多花費并沒有明顯的對應或正函數關系⒁。筆者認為國家應該減少訴訟費用和執行費用收取或應在當事人的權益確實取得保障之后（即在判得到執行后）收取訴訟費用和執行費用。而這種方式在西方國家早已得到施行，我國的廣東高院也已經廢除執行費預收制度，這成為公民廣為喜歡的一種制度。
（三）完善現行法制，建議出臺《強制執行法》，加大執法和監督力度，保障司法的威嚴。
一、依職權提起再審的界域之探討
我國民事訴訟法規定了引起再審程序的三種途徑：其一是人民法院基于審判監督權而提起的再審，其二是人民檢察院基于檢察監督權對案件抗訴引起的再審，其三是基于當事人申請再審的訴權而引起的再審。前兩者可合稱為依職權提起的再審。
從我國民訴法關于再審程序的規定可以看出：依職權提起再審的范圍頗為寬泛。突出表現為這兩種再審沒有時間限制，隨時都有提起的可能，并且提起再審所受實質條件的限制微弱。我們認為，我國立法上關于依職權提起再審之范圍的寬泛，主要表現為如下不足：
1.與世界立法潮流不相協調。
首先，法院組織系統內通過法定程序提起再審，這一做法為我國新舊民訴法典所采用。然而，西方國家并不采取這種途徑提起再審。①其次檢察機關通過抗訴提起再審是我國民事訴訟中檢察監督的具體，而西方各國立法上殊不多見。以檢察機關參與訴訟較多而聞名的法國，也只是規定對當事人的再審之訴應通知檢察機關②，目的在于方便檢察機關在再審程序中出庭監督，并未規定檢察機關可以直接提起再審程序。總之，我國立法中規定依職權再審界域之廣，與世界各國民訴立法潮流并不吻合。
2.與新民訴法對《民事訴訟法（試行）》進行改革的總的旨趣相悖。
我國1982年《民事訴訟法（試行）》確立了與計劃體制相適應的超職權主義訴訟模式。而1991年民事訴訟法在一定程度上削弱了《民事訴訟法（試行）》中的職權主義，與舊法相比，更加強調訴訟民主和尊重當事人意志。我國現行民事訴訟法模式究屬何種類型，學術界有不同看法。有人認為，從根本上看，我國奉行的職權主義民事訴訟法結構并未更改，又有人認為新民事訴訟法確立的是融當事人主義與職權主義為一體的“混合主義”民事訴訟模式。然而，無論將我國現行民事訴訟模式作何歸類，一個勿庸置疑的事實是：與《民事訴訟法（試行）》相比，現行《民事訴訟法》力圖弱化國家干預民事訴訟的職能，淡化超職權主義色彩，重視當事人在訴訟中的作用。應該說，這是新民訴法對舊民訴法進行修改和完善的基本旨趣。實際上，在此旨趣之下，新民訴法朝著當事人主義的方向邁進了大大的一步。如新民訴法縮小了法院依職權收集、調查證據的范圍，加重了當事人的舉證責任，縮小了法院對財產保全的職權裁定范圍，強化當事人申請的作用，將當事人申請作為裁定先予執行的必要條件，取消職權裁定，二審審查范圍由全面的職權審查改為限于上訴請求的有關事實和……如此等等，在此不作一一列舉。這一旨趣及其引起新民訴法上述內容的重大變化，迎合了世界潮流，朝著適應自身、經濟、文化的方向邁進。
然而，令人遺憾的是，我國現行《民事訴訟法》關于法院、檢察院主動發動再審程序職權的寬泛和強硬，與前述《民事訴訟法》對《民事訴訟法（試行）》修改的基本旨趣有失和諧。
現行民訴法將當事人再審之訴作為再審程序發生的途徑之一。這較之于民訴法試行法典對當事人申請再審完全不做規定無疑是一大進步。然而，依現行法之規定，當事人申請再審與法院、檢察院主動發動再審程序之間有相當大的落差：當事人申請再審有嚴格的條件限制，而法院、檢察院依職權發動再審程序權力主動且少限制。一個生效裁判，當事人只能在二年內提出再審，而法院、檢察院則可以依職權在10年、20年甚至更長時間后主動提出再審或提出抗訴引起再審；當事人的申請只有符合法定的具體情形（即民訴法第179條規定的有新的證據足以推翻原判決、裁定的，或原判決裁定認定事實的主要證據不足的，或原判決、裁定適用法律確有錯誤的，或人民法院違反法定程序，可能案件正確判決、裁定的，或審判人員在審理該案件時有貪污受賄、徇私舞弊，枉法裁判的行為的），人民法院才予再審，否則駁回申請。而民訴法關于依職權發動再審程序實質條件的限制微弱。具體言之，法院主動發動再審的條件，法律未作具體規定，只有一個概括性限制，即發現原判“確有錯誤”。檢察院提出抗訴的前提，法律雖作了列舉性規定（見民訴法第185條第1款），但法律并未同時規定：經法院審查，檢察院的抗訴只有符合前述條件的才予再審，相反，法律的規定是：“人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審”（參見民訴法第186條）。這是一項強制性規定，有了此項規定，法院對檢察院抗訴的審查第一步是形式上之審查，即不論抗訴理由是否成立，只要抗訴形式并無瑕疵，均得進入再審程序，因此，相對于法院提起再審權來說，檢察院對案件再審發動權的寬泛和強硬更進了一步。
由上可知，我國的民事再審程序是以法定組織和公職人員行使審判監督為主的。③這種立法狀況明顯降低了當事人申請再審的作用，沒有走出強職權主義的陰影，與現行民訴法典對試行法典修改的基調不合。
3.與民事訴訟法處分原則的精神不相容。
我國現行民事訴訟法第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分己的民事權
利和訴訟權利。“這一規定確定了我國民事訴訟法的處分原則。民訴法確定當事人處分原則的直接依據是私法自治的理念，即由當事人民事實體權利和訴訟權利的性質決定的。權利主體對于自己所享有的民事實體權利有較大的主動性和決定性，即法律通常承認主體在一定程序上支配自己實體權利的自由意志的存在。這又具體表現為主體既可以實際地行使這種權利，也可以放棄、不行使這種權利。民事訴訟是以解決民事沖突為己任的，因此，民事訴訟權利”同樣表現為當事人行使與否的可能“，即”與實體權利一樣，訴訟權利的性質也決定了當事人實施處分行為的可能性。“④基于當事人的處分權，應當認為，只要”在法律規定的范圍內“，起訴、撤訴、上訴等訴權當事人有權根據自己的意愿決定是否行使，而不應受到來自公權的強硬干預。同理，由于民事再審的主要宗旨同樣是解決民事主體之間的民事糾紛，因此民事再審程序也應根據當事人是否提出申請而決定是否提起，而將法院、檢察院主動發動再審的權力進行嚴格限制。唯有如此，才能在民事訴訟立法和民事司法中完整地貫徹當事人處分原則。依此觀念，不難得出如下結論：生效裁判認定事實或適用法律錯誤的情形中，對當事人再審訴權在法律上予以確認，是訴訟公正的需要，而當事人不愿申請再審，在判決無損公益的場合，應認為是當事人對再審訴權的處分。法院、檢察院如果強行發動再審程序，則與處分原則的精神相違。況且，一項生效判決如果既無損公益，雙方當事人又均未提出再審申請或申訴，法院、檢察院依職權強行發動再審，可能會遇到如下情形：生效判決執行后歷經數年，雙方當事人在執行原判的基礎上，在各自的領域建立了全新的民事流轉關系，雙方均表示不愿進入再審程序；或者原判雖有不公，但當事人認為程序復雜，且另已尋求更加迅捷的解紛方式（如執行和解而不愿進入再審程序或者當事人在權衡案件爭議標的與倘若再審可能需要的訴訟投人（如當事人的誤工損失、費、律師費等）后，認為執行原判、不打再審官司更為經濟而不愿進入再審程序，等等。這些情形將使依職權發動再審的機關面臨尷尬而且導致訴訟成本的不必要的支出。
綜上所述，弱化法院、檢察院主動發動民事再審的職權已成必要。那么，如何改造現行法的有關規定？筆者認為，在大體上宜確立如下框架：其一，保持現行民訴法關于當事人申請再審的有關規定不變；其二，法院、檢察院主動發動再審的界域應限于生效裁判損害了國家、或第三人（案外人）利益的情形。應該說，這一框架既與世界立法通例基本保持一致，又體現了社會主義法保護公益的理念，既順應了市場經濟體制下當事人意思自治的內在要求，又不放棄國家的適度干預。也許有人會依此反詰：以保護公益或當事人申請再審作為前提，就可能使當事人不申請再審而確有錯誤的裁判未得糾正，這合理嗎？深究此問題，這實際上就是：裁判與法律是否一回事？在此，筆者極為贊同一專家如下論斷：裁判與法律不是一回事。裁判的目的是解決私權糾紛，法律則以向社會不特定人設定行為規范和標準為目的；裁判涉及的是個別人的關系，法律涉及的則是一般人的關系；裁判是回顧過去的，法律是前瞻未來的。由此決定：裁判即使有錯誤，只要當事人不主張，便沒有改正的必要與理由，裁判之是否錯誤，唯有在當事人主張時才有被注意的價值。⑤在此，還有必要討論下述觀點。有學者在主張弱化法院、檢察院主動提起再審的職權時指出，只有在當事人不具備申請再審的條件而又提出申請的情況下，法院和檢察院才應當依職權提起再審。⑥該論者所稱“當事人不具備申請再審的條件”乃指在裁判生效后二年內未提出再審申請而后又提出申訴。我們認為，前述觀點過于刻意追求訴訟公正。公正雖為構建訴訟程序的基本價值標準，但并非唯一標準。即訴訟程序的設計還應兼顧其他價值目標，如效率、效益。民訴法規定法院根據當事人再審申請對錯案進行再審，為實現訴訟公正打下了基礎。同時根據效率、效益目標，規定再審申請必須在裁判生效后二年內提出，具有合理性和可操作性。反之，如果允許對超過此限提出申訴的案件進行再審，將使上述期限之設定完全失去意義。不僅不利于促使當事人及時行使權利，而且與及時次民事糾紛，穩定民事法律關系，促進民事流轉的要求不相適應。因此，前述觀點不可取。
