發布時間：2023-06-14 16:20:47
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1 我國民事訴訟法中第三人撤銷之訴的立法背景
在目前的司法實踐中，如何保護因他人之間進行的民事訴訟而使得自身權利受到侵害的第三人成為了一個急需解決的問題。當原告和被告虛構一個原本并不存在的糾紛并訴諸司法程序，通過進行民事訴訟得到人民法院的裁判，利用法院裁判所具有的法律效力，將原本屬于第三人的財產占為己有，這樣一來嚴重地損害了第三人的合法權利。
我國民事訴訟法中增設了第三人撤銷之訴，這一修訂對于保護案外第三人的合法權益起到了重大的作用。我國目前的第三人撤銷之訴制度主要借鑒了法國和臺灣地區的立法例，但與此同時也與法國和臺灣地區的第三人撤銷之訴有顯著區別。在此次對民事訴訟法進行修訂之前，原《民事訴訟法》第204條規定，執行過程中案外人可對執行標的提出書面異議，案外人對裁定不服，認為原判決、裁定錯誤的，依照審判監督程序辦理。從具體的實施情況來看，對于案外人合法權益遭受侵害的，主要可以有三種救濟方式，即案外人提出異議、法院依職權提起再審以及檢察機關向法院提出抗訴。而事實上，除案外人異議之外，其余兩種方式在實踐中的真正適用寥寥無幾，僅僅停留在法條的規定上。并且，案外人的這些救濟途徑僅僅在“執行過程中”才能得以適用，而實踐中某些當事人為了快速謀取不正當利益與他人合謀另行提訟對涉案財產進行轉移，這類惡意訴訟案件往往在案件尚未進入執行程序時就早已經履行完畢，當然也無法適用該規定。
正是基于上述情況，為新民事訴訟法中增設第三人撤銷之訴制度制造了可能。
2 第三人撤銷之訴制度的比較法考察
對于第三人撤銷之訴的制度，世界上各個國家和地區都有著自己的規定。筆者擬以法國和我過臺灣地區為例，將其對第三人撤銷之訴的規定與我國新民事訴訟法中的規定作一對比。
2.1 法國
在法國，在民事訴訟中的上訴制度包括非常上訴和上訴，其中非常上訴還包括第三人異議、再審之訴和向最高司法法院上訴三種類型，而這三者的訴訟對象都是已經發生法律效力的判決。而對第三人異議制度而言，法國的民事訴訟法在第一章第582條至第592條對此制度進行了較為全面的規定，主要包括第三人提出異議的條件、程序和法律效果。
1）條件。法國民事訴訟法對第三人異議程序的啟動主體做出了明確規定。該法第583條對此規定，任何于其中有利益的人均允許提出第三人異議，但以該人在其攻擊的判決既不是當事人，也未經人進行訴訟為條件。
2）程序。第三人提出異議的形式包括本訴請求和附帶請求兩種。本訴請求是指在任何訴訟之外提出；附帶請求是指在已經開始的訴訟過程中一方當事人對另一方當事人主張某一判決之時提出。除此之外，該法第587條對第三人提出異議管轄法院也做出了規定，即應當向作出受到攻擊的判決的法院提出，而且必須由相同的法官審理。
3）法律效果。首先，第三人所提出的異議之訴，其自身并不能直接中止對判決的執行，對此法官有著自由裁量權，其可以自行判斷中止與否。其次，異議之訴的效果當然只有兩種，即勝訴或駁回訴訟請求。那么，在異議被法院駁回的情況下，原判決效力得以產生或維持，第三人的異議行為被認定為濫訴行為或拖延訴訟行為，則可能被判處罰款或損害賠償。
2.2 臺灣地區
我國臺灣地區在2003年對其民事訴訟法做出了重大修改，在修改立法時，在該法第507條之一至之五對于第三人撤銷之訴做出了明確的規定。第507條之一規定：有法律上利害關系之第三人，非因可歸責于己之事由而未參加訴訟，致不能提出足以影響判決結果之攻擊或防御方法者，得以兩造為共同被告對于確定終局判決提起撤銷之訴，請求撤銷對其不利部分之判決。但應循其他法定程序請求救濟者，不在此限。即規定第三人撤銷之訴制度的救濟對象以及提起條件。第507條之二規定具有此訴管轄權的法院，一般為作出原判決的法院管轄，但對于二審的判決提出異議的則有二審法院管轄。第507之三規定第三人撤銷之訴的效力，即原則上不具有中止原判決的效力，但法院亦可以根據具體情形自由斟酌。第507條之四規定撤銷判決的效力，即若法院支持第三人訴訟請求，則撤銷原判決對第三人不利益之部分，必要時可就此部分更改判決。原判決其他部分對原審當事人之間仍具有終局性的拘束力。從上述規定可以看出，臺灣地區對于第三人撤銷之訴的規定與法國基本相同。其具體程序也大致與之相符。
3 第三人撤銷之訴的適用程序
當一種新的訴訟制度建立時，因為其與其他制度相異的特殊性，必須要輔之相配套的程序。否則，該制度雖已建立，卻不具有可操作性。新《民事訴訟法》在創設第三人撤銷之訴時，對于第三人提起撤銷之訴的時間、受理法院等都作出了明確的規定。但同時，遺憾的是對如何審理此類案件、對前訴裁判的效力如何確定、如何防止第三人濫用訴權等為題卻沒有作出規定。
3.1
3.1.1 案件當事人
在訴訟中，因為請求撤銷的生效判決當然是對案件的當事雙方做出的，那么由于關乎當事雙方的具體權益，所以應該明確規定提起撤銷之訴的第三人必須要以前訴中雙方當事人作為共同被告。
3.1.2 關于提起第三人異議之訴的期限
在對期限的規定上，法國、我國臺灣地區和我國新修訂的《民事訴訟法》的規定有所區別。在法國，一般第三人單獨提起第三人撤銷之訴時，可以在判決宣示后30年內提起，除非法律另有規定；但是如果是作為附帶請求在其他訴訟中提出，就沒有時間地限制。在臺灣地區的立法中規定，第三人提起的撤銷之訴必須在判決確定之日起30日之不變期間內提起，判決于送達前確定的，自送達時起算；若撤銷事由發生或知悉在后的，自知悉時起算，但判決確定后超過5年的，不得提起（臺灣“民事訴訟法”第507條之五）。我國新《民事訴訟法》中將第三人撤銷之訴的期限定為“自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內”。幾種規定比較而言，期限越長，對第三人利益的保護就越有利，但對裁判效力、法律秩序和法律權威的沖擊就越大，反之，期限越短，越有利于維護判決效力和法律秩序的穩定，而第三人的合法利益就無法得到充分地保護。目前，我國新民事訴訟法中對期限的規定同時兼顧了這兩種價值，是值得肯定的。
3.2 受理
3.2.1 關于受理的法院
新修訂的《民事訴訟法》中規定，第三人撤銷之訴的受理法院只能是作出原裁判的法院。這樣的明確規定，對于方便相關當事人的應訴和法院快速高效地審理和查明案件事實起到了有益的作用。
3.2.2 關于受理的效力
為了使得第三人撤銷之訴對原生效判決的沖擊盡量地降低，第三人撤銷之訴即使經過立案受理，但是卻不當然地中止原生效判決執行。和法國的立法不同的是，對原生效裁判是否停止執行的裁量權不是憑借法官的主觀判斷，而是有著具體的程序規定，即在原生效裁判地執行可能使第三人的合法權益繼續遭受損失的，在經過第三人提供相應的擔保后，才能停止執行原生效裁判。
3.3 審理
對于提起異議之訴的第三人來說，第三人撤銷之訴是司法上的首次救濟，應該采用第一審程序進行審理。在我國的民事訴訟第一審程序中，具體包括普通程序、簡易程序和新設的小額訴訟程序，但是筆者認為基于該訴所具有的特殊性，是一種比較復雜的制度，會對當事人的權利實現起到重要的作用，就像再審程序一樣會對原生效裁判產生巨大的沖擊，所以第三人撤銷之訴僅應該按照普通程序審理
3.4 裁判
3.4.1 關于裁判的效力
新修訂的《民事訴訟法》中規定，對于第三人撤銷之訴，“人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求。”在此規定中，當第三人的異議請求成立時，到底怎樣對原裁判進行“改變”或“撤銷”卻并沒有予以明確，在其中對第三人的效力和對原審當事人的效力是否應該做出區分，立法也沒有明確，筆者認為這也是相關司法解釋中應當予以說明的一個重大問題。
3.4.2 關于裁判的救濟
當當事人認為對第三人撤銷之訴的裁判不服，認為其有誤的，到底還是否存在后續的救濟途徑，我國新修訂的《民事訴訟法》中對此沒有明確地規定。而法國和臺灣地區均規定了相應的救濟措施。據法國《民事訴訟法》第592條，“對于第三人撤銷訴訟之判決，得提起如對該法院系爭裁決所得提起之訴訟救濟”，即可以提出上訴。我國地區“民事訴訟法”第507條之五也規定，準用關于各該審級訴訟程序之規定，可為上訴或抗告。
從第三人撤銷之訴的性質來觀察，其雖然與再審一樣是一種特殊的打破原生效裁判的救濟制度，但是對于提起異議的第三人來說，其實是他的第一次司法救濟，那么在適用第一審普通程序進行審理的時候，也應當賦予其上訴甚至再審的機會，這樣才能符合筆者在上文中提到的民事訴訟重視程序保障的基本原則。
關鍵詞：虛假訴訟 危害 法律規制
近年來，民事訴訟不正當利用問題突出，社會危害增大，引起越來越多的關注。在我國新修改的《民事訴訟法》中第112條：“當事人之間惡意串通，企圖通過訴訟、調解等方式侵害他人合法權益的，人民法院應當駁回其請求，并根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”第113條：“被執行人與他人惡意串通，通過訴訟、仲裁、調解等方式逃避履行法律文書確定的義務的，人民法院應當根據情節輕重予以罰款、拘留；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”同時，在我國新修改《民事訴訟法》中首次確立誠實信用原則。這些立法的完善對于規制不正當利用訴訟的行為，遏制近年來在司法實踐中出現的虛假訴訟現象有十分重要的作用。
一、民事虛假訴訟的界定
虛假訴訟現象是伴隨著訴訟而產生的，國內外法制史上都有關于虛假訴訟的描述與規制，但是它們對虛假訴訟的稱謂也不盡相同。在我國古代，人們通常將虛假訴訟稱為“誣”、“誣告”，是偏重于刑事方面的罪名，如唐《永徽律?斗訟》：“諸誣告人者， 各反坐。即糾彈之官， 挾私彈事不實者， 亦如之”。《宋刑統》記載“被殺、被盜及水火損敗而挾仇嫌妄指執人者，從誣告法”。
（一）虛假訴訟的含義。虛假訴訟，是指當事人雙方之間沒有真實的法律關系爭議，即沒有真實的案件存在，但當事人為了達到不正當的目的，合謀虛構法律關系，捏造案件事實，提起民事訴訟。由于我國的法院調解與民事審判采取“調審合一”的模式，法院調解書與判決書具有同等的效力，虛假調解也屬于虛假訴訟的范疇。虛假訴訟行為觸及了訴權自由行使的底線，違背了訴權保障之宗旨，對訴權自由行使造成惡劣影響。
（二）虛假訴訟的特點。1.虛假訴訟當事人沒有真實的法律關系，虛構案件事實，不具有訴的利益。虛假訴訟當事人虛構案件事實，在不具備訴的利益的情況下，以訴的利益為幌子提訟，以謀取不正當的利益為目的，欺騙法院做出裁判。2.虛假訴訟當事人之間往往具備某種特殊關系，在隨意編造重要事實和證據的案件中，由于雙方當事人之間不存在真實的民事實體法律關系，他們間的程序法律關系是當事人有意編造建立，故實體與程序兩重法律關系所形成的時間點之間連接緊湊，往往缺少正常案件中兩者之間應有的時間間隔過渡。3.虛假訴訟當事人的行為不合常理。虛假訴訟當事人在訴訟中一般懼怕面對法庭，害怕法官的詢問調查。在法官的嚴格詢問下，往往對案件事實的陳述含糊其辭，前后矛盾、漏洞。為了避免虛假訴訟的暴露，當事人往往不出庭參加訴訟，對案件事實不作抗辯或不作實質性抗辯等。
二、民事虛假訴訟的危害
（一）侵害了我國司法公信力。司法公信力是構筑一國法治的重要基石，體現了公民對國家司法機關及其裁判的信賴程度。提升司法公信力即公民對國家司法機關的信賴感和信服、依法執行國家司法機關的裁判是形成法治的關鍵所在。如此，才能樹立法律的權威，司法的威嚴，從而成為人們的一種信仰，推動一個國家的法治文明與進步。虛假訴訟中當事人惡意虛構事實關系，以取得非法目的，侵害了司法的公信力和司法的權威。（二）極大浪費了司法資源。司法資源是用于滿足司法權順利運行而消耗的社會資源，它依賴于一國財政與人力資源的支出。民事訴訟參加人的虛假訴訟行為無疑是造成這種成本耗費的重要原因，如果我國法律不能及時有效的遏制民事虛假訴訟行為，不僅無法達到民事訴訟制度設計的目的，而且還會使審判機關因案件繁多而效率低下，浪費人力財力，增加不必要的司法成本。（三）侵害了他人的合法權益。民事虛假訴訟行為是以合法的形式進行的非法活動，具有隱蔽性和欺騙性，易誘使法院誤判，面對錯誤的判決，受害人很有可能上訴、申請再審，這樣以來，受害人又要耗時間、精力、金錢進行上訴。同時也會造成不良的社會影響，有礙社會的安定與和諧。
三、民事虛假訴訟的法律規制
（一）在民事訴訟法中切實貫徹誠實信用原則。修改后的民事訴訟法第13條增加1款規定：“民事訴訟應當遵循誠實信用原則”。 誠實信用原則從道德領域進入公法領域，再進入私法領域，從民法實體法領域深入到民事訴訟法領域，對訴訟行為尤其是虛假訴訟起到了規制作用。2012年8月31日關于修改民事訴訟法，不僅對誠實信用作出了原則性規定，而且進一步對違反誠實信用原則、惡意訴訟的行為明確了法律責任的追究。
（二）完善民事虛假訴訟受害人救濟制度。有權利就有救濟。一部法典的權利體系即使再完備無缺和完善詳盡，但如果沒有配套的權利救濟，其權利顯然是蒼白無力的，致使很容易被人為地漠視和破壞。如何賦予受害人一定的救濟權，并建立強有力的救濟制度，對國家的司法和立法都具有極其重大的意義，在理論和實踐中都有深入研究的迫切性和必要性。目前，我國對民事虛假訴訟行為的權利救濟還存在著缺陷和不足，民事虛假訴訟致使受害人的合法權益得不到保障。加強法制建設，建立完善的懲治民事虛假訴訟的法制體系，是非常重要和必要的。
參考文獻
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[2]賀海仁.自我救濟的權利 [J].法學研究.2005，（4）.
2012年修改的《民事訴訟法》確立了誠實信用原則。作為民事訴訟法中一個補充性原則，立法者希望通過該原則的有效實施實現對民事訴訟活動公正與效益的追求，控制民事訴訟活動中濫用訴訟權利，侵害國家、集體和他人合法權利的現象。［1］那么何謂民事訴訟中的誠實信用原則?有學者認為是指導法院、當事人及其他訴訟參與人實施訴訟行為的準則，它要求法院公正而迅速地實施審判行為，要求當事人及其他訴訟參與人誠實善意地實施訴訟行為。還有的學者將誠實信用原則分為行為意義上的與實質意義上的，前者指受誠實信用原則規范的主體在做出訴訟行為時主觀上應誠實善意，后者指這些主體之間應維持一種公正與衡平。無論是哪種表述，我們都可以從中看出，誠實信用原則一方面強調當事人的誠實善意，一方面強調法官應依該原則自由裁量當事人的權利義務。那么，如何看待對誠實信用原則的質疑?又如何理解引入誠實信用原則的必要性?在實踐中如何完善誠實信用原則的適用?對于民事訴訟中的誠實信用原則究竟應該如何對待呢?
二、引入誠實信用原則之質疑
1．誠實信用原則是私法原則。為了滿足社會發展的需要，羅馬私法最早確立了誠實信用原則，作為一種道德規范，它體現的是對制定法的補充，是為了彌補大陸法無法適應多變現實的不足，實現在追求法律穩定性的同時，不忽視法律靈活性的目的。因此，在私法領域要求當事人行使權利和履行義務時遵守誠實信用原則，已獲得廣泛認可。從20世紀30年代誠實信用原則開始從私法領域向公法領域擴張，學者們就對是否能夠將運用于實體私法領域的誠實信用原則引入民事訴訟中展開了激烈的爭論。大部分反對者認為，民事訴訟法作為公法，畢竟與私法有諸多不同特性，而誠實信用原則是補充確定性規范的不足，這會動搖公法規范的嚴格性和穩定性，破壞公法賴以存在的基礎。
2．誠實信用原則體現的是道德義務。德國學者巴哈認為真實義務不能夠成為法律上的義務。法律上不能要求當事人在明知對已不利的情況下仍履行真實陳述的義務，這是有違訴訟對抗本質的。對于當事人違反誠實信用的陳述和行為，如典型故意拖延訴訟、惡意延遲提交證據等等，法律不應該直接排除這種行為，而是選擇對此進行駁回。誠實信用原則體現的是道德義務，這種真實的義務如果上升為法律義務，是對當事人一種苛求，有的學者明確指出誠實信用原則不應成為訴訟法上的義務，只是道德上的義務［2］。只要不違反一般法律原則，在民事訴訟中應該是允許當事人的“不誠實”，而對這種“不誠實”可以由法官再另行處理。
3．誠實信用原則可能會導致任意審判和裁判。對于誠實信用原則，其操作性需要法官運用自由裁量權來實現，這就體現了司法實踐的創造性和能動性，也意味著需要法官必須具備高素質的職業能力和職業道德，以及對誠實信用原則的準確把握。目前我國雖然在對法官選任制度進行改革，但法官遴選制度尚未豐滿，是否能夠滿足上述要求還有待考證。此外，社會中仍存在一些司法負面事件，甚至在2013年有法官集體事件發生，一些法官連基本的知法守法都做不到，又如何期待他們合理真實地運用誠實信用原則行使自由裁量權。這樣會不會出現對誠實信用原則的誤讀;會不會出現利用誠實信用原則達到非法目的的現象，這都值得我們深思。
4．誠實信用原則不利于當事人訴訟權利的行使。我國民事訴訟程序更多地體現法官職權主義色彩，當事人在訴訟中并不能發揮足夠的主導作用，在這種情況下，又加入含義模糊的誠實信用義務來限制當事人的訴訟權利，這無疑是雪上加霜。有的學者進一步指出，法官對訴訟中的“真實”進行干預是一種“法官包辦訴訟”的行為，有礙于培養鍛煉公民的訴訟能力和樹立行為自治的意識［3］，是對訴訟對抗性的削弱。
三、引入誠實信用原則之必要性分析
1．誠實信用原則貫穿于我國民事訴訟發展史。考察我國法制史，可以發現西周時期的盟誓制度以及封建時期提倡的“德主刑輔”，都帶有誠實信用的色彩。修改前的民事訴訟法中也有很多條文都已經包含了誠實信用的內涵，如民事訴訟法第7條規定:“人民法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。”有學者指出當事人應該也受“以事實為依據”這一條文的制約，只有當事人如實提供事實，法院才能依此適用法律做出判決①。還有對當事人偽證、阻止證人作證等一系列與誠實信用相悖的行為處以罰款或拘留的條款，也是誠實信用原則在我國民事訴訟法中的體現。這些暗含于我國民事訴訟歷史中的誠實信用，對規范當事人的訴訟行為，合理規制民事訴訟進程都有著重要的實踐意義，在民法典中明確誠實信用原則，將更有利于維護訴訟秩序，保障民事訴訟活動順利進行。
2．民事訴訟法并不排斥實體法的原則。對于民事訴訟法與民法的關系，日本學者兼子一先生指出，民事訴訟法是實體法性質的裁判規范，因為民事訴訟法中許多學理都與實體的內容或價值衡量相關。例如對于某個權利是否存在，不是僅僅體現于實體法，相反更多的是由訴訟法來決定的。因此，有的學者指出民事訴訟法必然包含實體的內容，可以稱之為“程序法上的實體內容”［4］。此外，通觀各國民事訴訟法發展史，我們可以發現，民事訴訟法在過去是歸并于民法典中的，即便之后從民法典中脫離，但許多國家的民法典中仍會對民事訴訟的有關內容進行規范，如我國《民法通則》第126條和《德國民法典》第282條都涉及了證明責任的分配問題。既然民事訴訟法需要實體法的內容和價值的指導，那么誠實信用原則作為實體法中的一項重要原則，引入民事訴訟法顯然無可厚非。
3．引入誠實信用原則順應民事訴訟模式變革。當前我國民事訴訟模式在從傳統的職權主義模式向當事人主義模式變革的過渡時期。一方面，我國司法實踐仍具有職權主義模式的特征，因此具有引入誠實信用原則與其他制度配合作用的潛在基礎;另一方面，當事人主義模式的融入更加強調訴訟程序中雙方當事人的平等對抗，改變以往忽視當事人程序主體權的狀況，但隨之而來的是在司法實踐中當事人濫用訴訟權利的現象頻發。而法官運用自由裁量權對當事人濫用訴訟權利進行控制可以說是最為便利有效的方式，可以盡可能地制約當事人及其他訴訟參與人濫用訴訟權利，減少對訴訟進展的阻礙，體現對公正效率和效益價值的追求。
4．引入誠實信用原則順應民事訴訟觀念轉變。我國訴訟模式在變革，訴訟觀念也發生了轉變。民事訴訟不涉及生命和自由的刑罰，法官對探知民事案件真實的積極性或許不及對刑事案件強烈，并且在私法自治的影響下，民事訴訟可能更多地表現為當事人竭盡全力維護己方利益，對于當事人是否誠實信用沒有給予過多關注。但隨著社會發展，人們開始關注訴訟的公益性，如有學者指出民事訴訟中的雙方當事人應是協力關系，而不是對立關系。在這種訴訟觀念變革的引導下，禁止當事人故意作虛假陳述，禁止當事人惡意遲交證據等行為，轉而要求當事人的訴訟行為體現誠實信用變得日益合情合理，如1895年奧地利民事訴訟法、1933年修改后的國民訴訟法中都有體現誠實信用內涵的條文。
5．誠實信用原則為司法實踐所需要。誠實信用原則法定化是對程序訴訟參與人的訴訟行為進行規范，包括當事人、法院和其他訴訟參與人，有利于防止訴權、審判權以及訴訟輔助權的濫用。對于誠實信用原則會引起任意審判與裁判的觀點，筆者認為這是忽視了誠實信用原則對法院審判權的規制。誠實信用原則一方面適用于當事人，排斥其違反訴訟道德性準則的行為，以追求雙方當事人之間的衡平。但同時誠實信用原則也涉及法官針對當事人所實施的訴訟行為是否正當［5］。在司法實踐中，當事人主義和辯論主義在民事訴訟追求公正和效率方面，并沒有發揮令人滿意的作用，當事人濫用訴訟權利的行為、法官的突襲裁判等行為，既阻礙公正的實現，也降低訴訟效率。而當事人濫用訴訟權利的行為種類繁多，無法在法條中一一明列，因此，通過引入誠實信用原則，對當事人和法官的訴訟行為進行原則性的規范，這種法律義務的上升有助于回應社會對司法品質提升的訴求［6］。
四、誠實信用原則在我國的適用完善
1．規范誠實信用原則的具體適用機制。對于法律中已對某些訴訟行為做出明確規范，如《民事訴訟法》第111條規定對偽造毀滅重要證據等行為不予采納并做出制裁，誠實信用原則并沒有發揮的余地，只有在法律對某些非誠實信用的訴訟行為缺乏規范時，誠實信用原則才有適用的空間。因此，這就要求法官根據不同訴訟行為的不同情況，援引誠實信用的精神進行適用，而我國民事訴訟法沒有明確這種適用的具體機制，這會帶來一些不確定性。域外法官在個案中運用誠實信用的原理或法理時，會做出個案司法解釋，作為一種具體指引，有利于引導人們通過具體案件來理解誠實信用的含義，從而能夠預測此類型訴訟行為的法律后果［6］。因此，即使在《民事訴訟法》中確立了誠實
信用原則，但如果缺乏具體制度規定或者判例機制，對于僅靠一紙條文來要求誠實信用，顯然不足以控制訴訟權利的濫用等違反誠實信用的訴訟行為。2．規范誠實信用原則的具體適用形態。在這方面，國內外許多學者都提出了各種觀點，通說觀點認為誠實信用原則適用于當事人之間、法院與當事人之間的訴訟法律關系，具體適用形態可以概括為排除不正當形成的訴訟狀態、禁反言、禁止濫用訴訟權利以及訴訟權利的失效四方面［7］。第一，對于當事人為了個人利益，不正當地利用法律漏洞，抑或是惡意阻礙對方正常實施訴訟行為，從而取得利益的行為，對方當事人有權利進行異議，法院也可以主動依誠實信用原則對其進行否定;第二，禁止當事人前后矛盾的訴訟行為，因為這會造成雙方當事人之間的不平等，侵害對方當事人的利益;第三，當事人非以正當理由行使民事訴訟法賦予自己的權利;第四，當事人以消極的方式違反誠實信用原則，怠于行使訴訟權利來損害對方當事人利益。規范了誠實信用原則的具體適用形態，有利于減緩誠實信用原則帶來的不確定性，更好地發揮誠實信用原則的積極意義。
3．規范法官自由裁量權。對誠實信用原則的質疑很大層面上是因該原則在賦予法官自由裁量權以彌補法律漏洞的同時，缺乏對法官自由裁量權的合理規范。對此問題域外實踐中鼓勵法官與學者合作，進行對話交鋒，以求避免法官對法律的誤讀，保證法官的自由裁量朝著正確的方向發展。這對于我國目前司法現狀來說，未嘗不是一項可以借鑒的經驗。事實上，我國目前許多法院檢察院也確實在踐行這種“對話”，如聘請高校學者作為專家，對一些案件進行指導、分析、辯論，這對規范法官自由裁量權發揮著重要的作用。此外，域外對法官自由裁量權的運用更多的是建立在判例機制上，法官的自由裁量權需要由判例來體現，判例的固定性與遵守強制性會約束法官的自由裁量權。即便是不承認判例為法的淵源的大陸法國家，法官在運用誠實信用原則產生的具體規則也會對審判實踐活動產生影響。我國處于案例指導制度摸索前進時期，可以通過案例形成對誠實信用原則具體化與類型化，使得我國法官運用誠實信用原則時有可供參考的規則。當然，對于強化法官的職業素質和職業能力也是必不可少的，例如加強法官的學習教育、改革法官資格考核制度、完善對法官監督激勵救濟以及保障法官獨立等機制、建立對法官濫用自由裁量權內外部制約機制。這些方式都是防止法官自由裁量權濫用可供參考的方式，使法官在受到一定程序制約的前提下合理發揮自由裁量權，從而真正落實誠實信用原則對法官的制約作用。
4．規范違反誠實信用原則的法律后果。為了落實誠實信用原則，貫徹其對法院、當事人和其他訴訟參與人的訴訟行為的約束力，并得到切實的遵守，使紙面上的法真正成為實踐中的法，就有必要設置違反誠實信用原則行為后，行為人要承擔的法律后果。假使當事人為了謀取不正當利益而違背誠實信用原則，那么，這種利益就不應實現;如果當事人違反誠實信用原則的同時給對方當事人或法院或其他訴訟參與人造成利益的損失，那么，其就應采取一定的救濟措施。例如，有的案件中當事人為了規避上級法院審理案件，將案件分拆成金額相對較小的案件在下級法院進行訴訟。這就是一種違反誠實信用原則的行為，一經發現，就應當交由上級法院審理，對對方當事人及法院或其他訴訟參與人造成的損失理應進行救濟。同樣的道理，法院做出違反誠實信用原則的行為，損害當事人或其他訴訟參與人的合法利益，也要進行救濟。
五、結語
關鍵詞：條件；立案審查；受理制度
中圖分類號：D925.1 文獻標志碼：A 文章編號：1002-2589（2012）32-0116-02
一、問題的提出
保護公民權利的方式是多種多樣的，但司法救濟無疑是最基本和最重要的保障方式。現行民事訴訟受理制度所規定的條件，既包括實體內容又包含有程序要求，連同現行嚴格的立案受理制度，確定性有余而包容性、靈活性不足。雖然在某種程度上起到了過濾糾紛，節約司法資源的作用，但其對于新型權力訴求進入訴訟渠道的阻隔作用卻日益顯現，甚至為個別地方限制當事人正當訴權的行使提供了借口。
本文擬討論的煙草訴訟主要案情為：2001年6月，一名17歲的吸煙少年向北京宣武區人民法院遞交書，狀告包括全國17個省、市、自治區的24家煙草企業在內的25名被告侵害未成年人的知情權。這就是國內的首例煙草訴訟，2001年9月7日由北京市第一中級人民法院作出終審裁定，法院認為此案不屬于人民法院管轄，駁回上訴，維持不予受理的裁定。
對于煙草訴訟是否屬于法院管轄，應否受理，在我國法律法規和最高法院的司法解釋中都沒有規定。在該案中，北京市第一中級人民法院審理認為：第一，上訴人提出應在香煙市場管理智能部門以及生產單位電腦網站上注明相關提示等主張，涉及煙草市場、計算機網絡、商品宣傳等管理方面的立法問題，或進一步規范完善的問題。對此，國家未制定強制性法律規范。第二，未成年人沾染吸煙不良嗜好，由諸多因素造成，無法認定與香煙市場管理機關及生產銷售單位不注意特殊提示行為有法律上的直接因果關系。
本文將在下文通過對我國現行的受理制度進行剖析后對法院的做法作出評析。
二、我國現行民事訴訟受理制度的不足之處
現行的民事訴訟受理制度在一定程度上過濾了不適格的案件，節約了司法資源，但仍然存在一些問題。
（一）條件和訴訟要件不分
為使當事人能訴諸司法，在大多數國家和地區的民事訴訟中規定，只要當事人的合法就能產生訴訟系屬的效果。但我國民事訴訟法卻規定了比較高的條件，并有嚴格的受理制度。如現行民事訴訟法第108條規定的四個要件被學者稱為的實質要件。此外，我國民事訴訟法第109條和第110條則具體規定了的形式要件。我國現行立法卻將要件與訴訟要件糅合在了一起，均涉嫌在沒進入訴訟程序之時就要求對案件實體法律關系性質作出判斷。
（二）司法實踐中形成了更高的標準
條件不盡限于法律的表達，司法實踐中形成了更高的標準。如，對于證據的要求《民事訴訟法》第111條規定狀中需記明“證據和證據來源，證人姓名和證人住所”。依文意看來，法律對證據的要求是形式性的。但《關于人民法院立案工作的暫行規定》規定原告時必須提交主要證據。盡管對于主要證據并未形成統一的認識和規定，但是對證據作實質性審查卻成為司法界的一項不成文的規定。
（三）受理具有行政性，犧牲了當事人的訴權
在我國的受理環節中，當事人并不享有程序性權利，法官依職權探知條件是否成就。由于程序規則規定受理取決于法官的決定，而法院的財政還是依附在地方財政上，這些因素決定了受理毋庸置疑地將帶上行政特點。其結果是，為了審理的便利性以及政府工作的利益需要，往往犧牲某些當事人的訴權。
（四）相對嚴格的受理標準
江偉教授領銜推出的《民事訴訟法》修改建議稿提出：“當事人向人民法院提訟，人民法院應當立案登記。人民法院不得拒收當事人的狀。”擬從立法上確立立案登記制度。但實務界卻擴大了受理時審查事項的范圍，相對地又嚴格了受理的標準。此外，直接指導法官立案工作的權威教材——《法院立案工作及改革探索》提出了比民事訴訟法規定更為嚴格的要求。
由以上分析可知，北京市中級人民法院給出的解釋均為實體法律方面的原因，唯一給出的適當理由就是該案不屬于民事訴訟受理案件的范圍。但實際上，首先，此例煙草訴訟有明確的被告，有明確的訴訟請求，原告與該訴訟確有利益關系，并且也屬于受訴法院管轄。而法院卻是以原告未滿足實體方面的因果關系為由將此案拒之門外，將實體條件的審查提前至了審查的階段。
三、民事訴訟受理制度的比較法考察
（一）美德兩國對條件的規定
在美國，一樁訴訟案件的開始是以提交訴狀備案為準。美國《聯邦民事訴訟規則》第3條規定，民事訴訟從原告向法院提交狀時開始。該規定第8條規定，狀應包括：該法院享有管轄權的依據，原告尋求的救濟判決的請求，原告有權獲得救濟與對訴訟請求進行簡要明確的陳述。作為訴訟起點的訴答程序僅起通知作用，只要狀的描繪能使對方知道原告向他的事項即可。
在德國，當事人提起民事訴訟必須考慮該國《民事訴訟法》第253條的要求，按照法律規定，以書狀的送達進行。法典第253條是訴狀必須載明的事項，缺乏必須載明的事項，訴狀即告無效。原告后，案件進入“訴訟系屬”的狀態，表明訴訟已經開始但尚未結束。
（二）美德兩國的立案制度
德國民事訴訟法原則上要求提交訴狀，但是，也都允許在一定情況下或者在較低級別的法院提出口頭的。主要通過兩個訴訟行為得以實現，包括訴狀在法院書記處呈交，然后送達被告。
美國法院的管理工作主要由助理書記官完成。訴狀交由法院的接待書記官進行格式審查，由其找出其中的錯誤令律師糾正。但美國《聯邦民事訴訟規則》第5款第5條還規定：“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件”。
由上可見，作為英美法系以及大陸法系典型國家的美國及德國對原告行為雖然在具體要求有差異，但他們的共同點也是顯而易見的。一是法律不對當事人的行為作實質性的限制；二是不由法官對原告進行實質性審查，而是通過簡單的立案登記確認原告的行為和效力。
作為英美法系以及大陸法系代表國家的美國和德國有自己獨特的受理制度，對于其精華我們可以進行法律移植，使之變成我們法律的有益成分。但如果不加區別照搬全抄，不僅不能解決我國目前的“難”問題，甚至會引發社會的震動和不穩定。應該說，我國首例煙草訴訟的出現有偶然也有必然。煙草訴訟在英美法系的國家已經很常見了，并且這些英美國家對于這一問題已經有了比較完善的訴訟程序和適用法律。但是由于每個國家的法律制度背景以及社會實踐各異，在我國提起煙草訴訟必須以我國的法律為基礎。因此，不能照搬外國的判決實例認定此煙草訴訟必須受理。
四、對于完善我國民事訴訟受理制度的思考
（一）我國無法實行登記立案制度的現實原因
有很多學者主張，人民法院應學習西方，學習登記立案，以徹底解決“難”的問題。但通過以上對兩大法系現行規定的借鑒以及我國國情的現狀考慮，引入立案登記制度須審慎。
1.公民法律素養普遍較低，社會法律服務未普及
公民的法律意識和律師的普及程度是司法環境的重要影響因素。從前文已知，國外的律師強制制度以及民眾普遍較高的法律素養是中國在短時間內無法達到的。
2.司法終極性原則尚未深入人心
司法的最終解決原則以司法的極大權威為保障。如果司法缺乏應有的權威和公信力，一旦實行登記立案，無法禁止濫訴、惡訴、重復訴訟進入審判程序。即使最終裁定駁回，當事人仍會上訴，將嚴重占用緊缺的司法資源。
3.訴的利益應具有公益性，司法保護要求對等
訴的利益是訴訟要件或者訴訟的前提，無利益即無訴權。如果建立立案登記制，無利益之訴進入司法程序的也就越多，意味著國家對有利益之訴保護的力量將會越弱。訴的利益的公益性要求人民法院對于當事人的訴求必須審查。如果無辜被告被迫應訴，接受調查詢問，對當事人時間、經濟、心理，名譽都是一種很大的損害。我國應該加強濫訴對他人造成損害的保護力度。
（二）我國應完善現有的立案審查制度
制度設計并非要最求“最先進”，而應最求“最適合”。中國正處于急劇轉型的時期，社會矛盾異常復雜和激烈，如果各種矛盾和糾紛都涌向法院，法院不僅難以解決，甚至可能無法承受。因此，立案審查作為法院的一道防線，可以發揮一定的過濾作用，這對于現階段中國的社會現狀和司法現狀都是很有必要的。但是，立案審查仍需根據中國國情的變化作出相應的完善。
1.降低條件，擴充民事受案范圍
降低《民事訴訟法》第108條規定的條件，將第一款規定“原告與本案有直接利害關系”改為“原告是認為與本案有直接利害關系的公民、法人或其他組織”，第三款“有具體的訴訟請求和事實、理由”改為“有具體的訴訟請求及相應的證據材料”。這樣是為了區分條件和訴訟條件，以保障當事人的司法救濟請求權。
2.確保法院嚴格執行條件的規則，禁止人為地提高的門檻
我國1991年的《民事訴訟法》較1982年的《民事訴訟法》在保障當事人裁判請求權方面取得了很大的進步。現行《民事訴訟法》第111條還強調：“人民法院對于符合條件的必須受理。”這里用了“必須‘兩字。各地法院還推行了“立審分立”等改革方案，健全了立案機構。為規范和加強立案工作，最高人民法院在1997年專門頒布了《關于人民法院立案工作的暫行規定》。盡管立法和司法取得了很大的成績，但是當事人難的問題仍然沒有得到完全解決。可以想見，絕大多數的問題是出在法律執行的層面，是司法實踐對法律規定的背離，人為地拔高了立案的門檻。
參考文獻：
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內容提要：任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。這一權利就是各國憲法上的裁判請求權。為保障人權，中國民事訴訟法的修訂，應當以裁判請求權的保障為最高理念。在修改中國民事訴訟法的今天，我們應當找出現行的民事訴訟立法在裁判請求權保障方面存在的問題，通過新的制度設計，來保障公民的裁判請求權得以全面順利的實現。
關鍵詞：裁判請求權民事訴訟法修訂中國憲法
民事訴訟法與憲法關系的研究已經成為一個國際性的課題，在國際上，有關民事訴訟法和憲法關系的國際性學術討論開始于第二次世界大戰以后，第七屆國際訴訟法大會將民事訴訟法與憲法的關系作為中心議題進行研討，國外學者從憲法對裁判請求權（或曰接受裁判權、正當程序權、公正審理權、訴訟權）保護為切入點對民事訴訟法與憲法的關系進行了深入的研究。我國法學界關于民事訴訟法與憲法的關系向來不受重視，長期以來，我國民事訴訟法學界沒有充分意識到民事訴訟法與憲法的密切關系，沒有將憲法理念特別是裁判請求權的保護作為構建民事訴訟法理論和運作民事訴訟制度的最高指導原理。在我國，對民事訴訟法與憲法關系的研究有重大的理論價值和實踐意義。它有助于我們明確民事訴訟法的憲法理念，從而為我國民事訴訟制度的修訂提供指導原理；它有助于加強人權的司法保障，從而有利于建設社會主義法治國家目標的實現；它有助于提升我國民事訴訟法學的研究品位，擴大民事訴訟法的研究領域，推動民事訴訟法學科的深入發展。關于民事訴訟法和憲法關系的研究，可以從憲法對裁判請求權的保障、憲法對司法組織保障等角度展開，本文著重從裁判請求權保護與民事訴訟的關系來探討這一問題，并由此揭示我國民事訴訟法修訂的憲法理念。
一、裁判請求權：公民的一項憲法權利
裁判請求權是指任何人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時都享有請求獨立的、不偏不倚的司法機關公正審判的權利。大多數國家和地區的憲法都規定了裁判請求權，從而使這一權利成為一國公民的憲法權利或曰基本權利。如日本《憲法》第32條規定：“任何人在法院中接受裁判的權利，均不得剝奪。”意大利《憲法》第24條第1款規定：“任何人為保護自己的權利和合法利益，均享有提訟的權利。”1789年美國以憲法修正案的形式，在憲法中增加了關于公民基本權利的“權利法案”，美國憲法并沒有直接規定公民的裁判請求權，這一基本權利主要隱含在有關正當程序等憲法條款中。
1789年通過的憲法修正案第5條規定，任何人“未經正當法律程序不得剝奪任何人的生命、自由和財產。”1868年通過的憲法修正案第14條規定，“各州不得未經正當的法律程序，即行剝奪任何人的生命、自由和財產。”修正案第14條還規定，“各州不得在其轄境內拒絕任何人享有平等的法律保護。”這些正當程序條款中可以推導出任何人有獲得正當程序審判的權利。不少全球性的和區域性的國際公約也規定了裁判請求權，如《公民權利和政治權利國際公約》第14條第1項規定：“人人在法院或法庭面前，悉屬平等；任何人受刑事控告或因其權利義務涉訟須予判定時，有權受依法設立的合格的、獨立的和無私的法庭公正、公開審判。”《歐洲人權公約》第6條第1項規定：“在決定某人的民事權利和義務或決定對某人的刑事指控時，任何人都有權在合理的時間內受到依法設立的獨立公正的法庭公平與公開的審判。”
裁判請求權具體包括兩方面的內容，一是訴諸法院的權利，即任何人在其民事權利受到侵害或與他人發生爭執時，有請求獨立的合格的司法機關予以司法救濟的權利；二是公正審判請求權，即當事人在其權利受到侵害或與他人發生爭執時有獲得公正程序審判的權利和獲得公正結果的審判的權利，即有公正程序請求權和公正結果請求權。作為一項憲法權利，裁判請求權屬于受益權的范疇，并且屬于司法上的受益權。受益權是指公民可以請求國家為某種行為，因此而享有一定利益的權利，作為司法上的受益權，裁判請求權實際上是請求國家積極地為一定行為──公正審判行為的權利。日本學者美濃部達潔認為，裁判請求權是受益權中最為重要的內容，它具有要求國家為一定行為的積極內容。在文明社會，國家禁止當事人以武力解決糾紛，既然如此，國家就應當設立專門的機構來解決當事人之間的糾紛，這一機構就是法院。國家應當保障人人享有通過法院解決糾紛的權利，為此，國家負有責任設立獨立的法院，建立合格的法官隊伍，設計公正的程序和制度來保障公民的裁判請求權得以實現，不容許任何人尤其是行使國家權力的國家機關侵犯這一權利，法院更不得無故拒絕接受當事人的訴訟。第四，判請求權是程序基本權。根據權利內容的性質不同，權利可以分為實體權利和程序權利。實體權利如果被憲法確認就成為實體基本權利或曰實體基本權，程序權利如果被憲法確認則成為程序基本權利或曰程序基本權。裁判請求權是公民的基本權利，而且是公民的程序基本權利。日本學者鵜飼信成認為，國民在自己權利受到侵害的所有場合，必須具有在正規的法院接受裁判的權利；沒有這一權利，無論基本人權怎樣被保障都得落空。為了使國民能充分享有如上各種基本權，必須在其周圍設置若干為了保障它的基本權。由此，他認為，裁判請求權是基本權的基本權。
二、裁判請求權與訴權、訴訟權利、審判權的關系
研究民事訴訟法與憲法的關系首先應當研究憲法上的裁判請求權與民事訴訟中相關的權利與權力的關系。
首先，憲法上的裁判請求權與民事訴訟中的訴權和訴訟權利是密切相關的。第一，裁判請求權是訴權、訴訟權利的憲法基礎或曰憲法淵源。訴權、訴訟權利是民事程序法上的權利，應當找到其憲法上的根基，裁判請求權在憲法上的確立正是訴權、訴訟權利憲法化的表現。憲法具有抽象性，它不可能一一列舉具體的民事訴訟權利，具體的民事訴訟權利由民事訴訟法依據憲法（實際上是依據憲法上的裁判請求權）予以規定和確認。如裁判請求權中訴諸法院的權利派生出權、應訴權等訴訟權利，裁判請求權中的公正審判請求權可以派生出證明權、質證權、回避請求權、上訴權、申請再審權等具體的民事訴訟權利。第二，訴權、訴訟權利使得裁判請求權實在化，裁判請求權需要通過當事人行使訴權、訴訟權利得以實現。訴權是跨入法院“門檻”的權利或者說是“進入”法院的權利，是一項實實在在的權利，裁判請求權是“高高在上”的抽象的權利，公民基于裁判請求權請求司法救濟獲得司法保護的前提就在于其發動訴權和行使訴權。只有通過當事人行使訴權，利用民事訴訟制度，才能實現憲法所確認的裁判請求權。沒有當事人的訴權及其行使行為，裁判請求權是無法實現的。換句話說，訴權是公民的裁判請求權與公民使用訴訟制度具體享有民事訴訟權利的中介，訴權是一種“中介性”權利。正因為如此，我們可以說，訴權是憲法與民事訴訟法的“橋梁”，是訴權將憲法與民事訴訟法聯系了起來。在具體的民事訴訟過程中，民事訴訟權利的行使實際上是裁判請求權中的公正審判請求權的實現條件。民事訴訟法對訴權行使條件的規定、對民事訴訟權利的規定不得妨礙裁判請求權的實現并應能夠有效地實現裁判請求權。如果民事訴訟法對訴權、訴訟權利及其行使條件的設定有礙于裁判請求權的實現或者訴權、訴訟權利的行使不能有效地實現公民的裁判請求權，那么，這種民事訴訟立法是不符合憲法要求的甚至是違憲的。
其次，裁判請求權與審判權也是緊密相聯的。兩者的關系為：第一，裁判請求權是審判權的存在根基和目的。在現代社會，人民的權利具有本源性的地位，政府的權力是為保障人民的權利而存在的，離開了人民的權利，政府的權力就沒有存在的根基。公民享有裁判請求權，為保障這一基本權利的實現，國家必須設立獨立的、合格的、公正的法院，在當事人發生糾紛時，由法院行使審判權以解決當事人之間的糾紛。如果公民沒有裁判請求權，那么，國家就沒有必要設立獨立的法院、建立職業化的法官隊伍，法院根本用不著行使審判權，更用不著公正地行使審判權，法院的審判權也就失去了根基。實際上，審判權是以保障當事人的裁判請求權為直接目的和價值取向的，司法獨立、司法公正與司法效率等都是由裁判請求權派生出來的，都是以保障當事人的裁判請求權為價值取向的。法院的審判工作必須服務于、服從于當事人的裁判請求權，審判權的存在與行使應當以保障當事人的裁判請求權的實現為根本宗旨。第二，審判權受制于裁判請求權。在權利與權力的關系上，公民的權利是國家權力配置和運作的目的和界限，權力要受到權利的制約，權利對權力具有最終的取舍力量。裁判請求權與審判權也不例外。例如，法院的審判權所及的范圍即主管范圍要同與裁判請求權密切相關的糾紛可訴性的范圍保持一致；審判權的啟動取決于當事人基于裁判請求權行使訴權，當事人有裁判請求權，但如果當事人在糾紛發生時，不行使這一基本權利，不向法院提起民事訴訟，這就不會啟動訴訟程序，法院更不會行使審判權；當事人基于裁判請求權行使訴權提訟且符合條件時，法院必須受理并行使審判權，而不能拒絕受理或拒絕審判，法院的審判權不得侵犯當事人的裁判請求權，法院無故不受理當事人的，是對當事人的裁判請求權的侵犯，是一種違憲行為；法院的審判權必須公正行使，以保障當事人的公正審判請求權為己任，如果審判權的行使出現不公正現象，當事人基于裁判請求權中的公正審判請求權，可以對法院的行為提出異議和聲明不服，如對于法官應當回避而未回避的，當事人可以提出回避申請，對不公正的審判，當事人可以提起上訴、申請再審等。第三，裁判請求權的實現有賴于審判權。即使憲法規定了公民享有裁判請求權，但如果國家不設立獨立公正的法院，裁判請求權也只能成為空談。即使國家設立了獨立的法院，但是，當當事人基于裁判請求權而向法院提訟，如果法院拒絕審判，那么，當事人的裁判請求權也是不能實現的；或者，即使法院進行了審判，但是，由于法官在審判過程中是不獨立的，法官沒有依據法律獨立審判，或者法官的審判是不公正的，那么，當事人的裁判請求權還是沒有得到真正實現。裁判請求權的實現，不僅要有法院行使審判權的行為，而且要有法院獨立公正地行使審判權的行為。也就是說，法院獨立、公正的審判是裁判請求權的基本保障。
三、裁判請求權保護：中國民事訴訟法修訂的憲法理念
[關鍵詞]執行程序；執行救濟；債務人異議之訴
[中圖分類號]D9
[文獻標識碼]A
[文章編號]1008－2689(2011)03－0070－07
一、債務人異議之訴的概念
債務人異議之訴既是一個學理概念，同時也出現在一些國家和地區的成文法典中。對于債務人異議之訴的概念，學者各有不同總結。
其中我國臺灣地區陳榮宗教授認為，所謂債務人異議之訴，“是指執行名義成立后，如有消滅或妨害債權人請求之事由發生，債務人于強制執行程序終結前，向執行法院對債權人提起的異議之訴。”我國大陸學者楊榮馨教授稱之為“義務人異議之訴”并定義為，“執行根據所記載的請求權與權利人在實體法上的權利狀況不符時，義務人請求排除執行根據效力的訴訟。”
對此，筆者認為債務人異議之訴是指債務人對某一執行名義存在實體上的異議，為排除該執行名義的執行力而向法院提起的一種訴訟。
債務人異議之訴與程序性救濟并非同一層面的概念。二者的主要區別如下：
(1)性質不同。債務人異議之訴是一種獨立的訴訟形式；而程序性救濟僅僅是隸屬于執行程序的請求或者申訴。
(2)當事人范圍不同。債務人異議之訴的當事人是按照實體法律關系確定的；而程序性救濟的當事人是按照執行程序中各方的身份確定的。
(3)成立理由不同。債務人異議之訴的成立理由是實體法律關系改變；而程序性救濟的成立理由僅限于執行行為程序上的瑕疵。
債務人異議之訴也不同于第三人異議之訴。所謂第三人異議之訴是指，“第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利，請求法院為不許對該物實施執行之判決之訴訟。”盡管債務人異議之訴與第三人異議之訴都屬于實體性救濟制度范疇，但兩者仍有許多區別：
(1)保護權利不同。顧名思義，債務人異議之訴關注于保護債務人的合法權利，使其不至于在執行程序中處于完全被動的地位；而第三人異議之訴關注于保護執行程序之外的第三人的權利不會因執行程序受到非法損害。
(2)當事人范圍不同。債務人異議之訴的當事人是執行名義所記載的實體法律關系中的債務人和債權人；而第三人異議之訴的當事人是主張執行標的物權利的第三人和實體法律關系中的債權人。
二、債務人異議之訴的性質
債務人異議之訴的性質是分析其訴訟標的、既判力及建構相關程序的基礎，因此這一問題一直是學界爭論的焦點。目前，各國學者對債務人異議之訴的性質存在較大的爭議，有多種學說。
(一)給付之訴說
該說認為債務人異議之訴是指債務人針對已經執行的執行效果或執行名義所確定的執行力，以實體上的原因有所欠缺為理由，請求法院命令債權人返還因執行所取得的財產或者利益的訴訟。此種學說以具體執行請求權為基礎，認為強制執行請求權不能獨立于實體法上的請求權而存在，因此當債權人實體法上的請求權消滅或存在實現的阻礙時，其強制執行請求權也無實現依據。該說將債務人異議之訴的裁判與實體法律關系直接聯系起來，使當事人能夠通過一次訴訟便確定雙方之間的權利義務關系，實現了效率的最大化。
然而筆者認為給付之訴說未能解釋兩個問題。首先，債務人異議之訴的判決并沒有論及原執行名義，原執行名義依然存在并發生效力，若債務人獲勝訴判決，則其針對債權人的請求權將如何對抗原執行名義?其次，“對民事執行機關來說，通過執行名義，民事執行機關得以行使執行職權。”且該等職權是獨立于債權人的，因此即便債務人通過異議之訴得請求債權人為消極給付，但這種請求權又如何對抗執行機關的公權力?
(二)確認之訴說
該說同樣以具體執行請求權為基礎，主張債務人異議之訴的性質系確認之訴。該說又分為實體上確認之訴和訴訟上確認之訴兩類。其一，實體上確認之訴說。該說認為執行名義的執行力隨著實體法上請求權的消滅而消滅，因此債務人異議之訴實際上是債務人請求法院確認執行名義所確定的實體上請求權不存在，進而消極確認執行名義的執行力也不存在；其二，訴訟法上確認之訴說。該說認為執行名義的執行力隨著實體法上請求權的消滅而消滅，進而債務人的責任也不復存在，因此債務人異議之訴實為債務人請求法院確認執行名義的執行力不存在的訴訟法上確認之訴。
筆者認為該說也存在不完善之處。首先，關于訴訟上確認之訴說。從確認之訴的定義上看，確認之訴乃指“原告請求法院確認其主張的法律關系存在或不存在之訴”。筆者認為所謂“執行名義的執行力是否存在”嚴格意義上講僅是引起法律關系的事實，因此實難言其為民事訴訟法意義上的確認之訴。其次，關于實體上的確認之訴說。確認之訴的特點在于，“人民法院無需判令當事人履行一定的義務，也無須改變法律關系存在或不存在的現狀。”因此，若按此說，當債務人獲得異議之訴勝訴判決后，雖法律關系得以確認，但其既判力并不及于使執行機關撤銷執行名義的執行力。
(三)舊形成之訴說
較之上述兩說，舊形成之訴說(為區別下文新形成之訴說，特將該說稱為舊形成之訴說)以抽象執行請求權為基礎，即主張執行名義的執行力與執行名義所確定的實體法上的請求權之間沒有必然的聯系，實體請求權的消滅并不產生執行名義的執行力隨之消滅的結果，而是使債務人取得了訴訟法上的異議權。因此，債務人提起異議之訴并非請求法院判定執行名義不存在，而是請求法院宣告執行力發生變更或者消滅，從而使得執行機關不得基于原執行名義作出執行行為，進而在根本上排除了執行名義的執行力。該說為現今德國和我國臺灣地區的通說。
但學界普遍認為，舊形成之訴說也有其不足之處。按照該學說，債務人異議之訴的訴訟標的為程序上的異議權，因此該異議之訴判決的既判力并不及于實體上的法律關系，債務人可隨時另行提起民事訴訟，也可在異議之訴敗訴后就同一法律關系另行起訟。這種制度設置將導致許多不利后果，例如債務人異議之訴無法達到權利安定的結果，引起了司法資源的浪費；存在前后兩個對于同一法律關系的判決產生矛盾的可能性，影響了司法的權威。
(四)命令之訴說
該說認為債務人異議之訴應突破傳統理論的單一結構，首先確認當事人的實體法律關系，而后根據確認的結果命令執行機關當債務人提出勝訴判決作為抗辯時，執行機關不得執行原執行名義，同時對于已經執行的部分判決撤銷。“且依債務人異議之訴之
命令判決，債務人對于執行機關有請求停止或撤銷之公權，并依債務人公權之行使，執行之停止或撤銷，始能實際實現。”與救濟之訴說一樣，命令之訴說也是學者在無法回答傳統理論缺陷的情況下對理論的創新。
然而筆者認為命令之訴說同樣存在許多的缺陷。首先，命令之訴說同樣無法與傳統理論銜接。其次，在債務人勝訴的情況下，同一或不同法院的審判機關與執行機關既非隸屬關系，執行機構為何有義務接受該等命令。再次，在債務人敗訴的情況下，執行機關本就依法享有強制執行權，又為何需要由法院命令執行機關繼續執行，豈非多此一舉?
(五)新形成之訴說
該說的基本理論與舊形成之訴說并沒有本質區別。但是按照舊形成之訴的理論，債務人異議之訴的既判力范圍不及于當事人的實體法律關系，因此敗訴一方仍可以另行提起民事訴訟。新形成之訴認為若敗訴方在新的民事訴訟中獲得勝訴判決，則實際上造成了前后裁判對同一事實產生相互矛盾的判決。因此，該說主張在這種情況下運用爭點效理論，將債務人異議之訴中涉及的實體法律關系視為后訴中的主要先決問題，使得債務人異議之訴的裁判對后訴產生通用力，當債務人異議之訴的當事人另行時，系屬法院可判其敗訴。
新形成之訴說主張采用爭點效理論進行彌補。然而，爭點效在理論界尚存在較大爭議，其本身便存在不確定性，因此即便在其起源地日本也尚未被立法所采納。我國法律也沒有采用爭點效理論。此外，雖然《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第9條規定，已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實，當事人無需舉證，但對方當事人有相反證據足以的除外。但是，這并非是對爭點效的規定，有學者將其稱之為“已確認事實的預決力”，并認為其與爭點效理論存在本質上區別，筆者甚為認同。因此，從我國審判實務角度考察，爭點效尚沒有適用空間。
(六)救濟之訴說
該說認為債務人異議之訴“不僅有排除強制執行之形成力，并對當事人間實體法律關系有既判力，與上訴、再審之訴等程序，同具救濟之功能，為救濟訴訟的一種。”日本學者三月章教授贊同此說。
學者通常認為救濟之訴最大的缺陷恰恰在于其與傳統理論的脫節。由于傳統理論僅將訴訟分為給付之訴、確認之訴與形成之訴，若債務人異議之訴劃為救濟之訴，那么救濟之訴又為何種訴訟?對此，筆者認為，解決問題不能囿于既有理論的局限。如前所述，如果按照傳統理論將債務人異議之訴看成給付之訴、確認之訴或形成之訴，都存在一定的缺陷和理論上的難題，因此，應當突破傳統理論，認為異議之訴是一種救濟之訴。
三、大陸法系國家及我國臺灣地區的
立法例
(一)德國立法例
德國《民事訴訟法》根據債務人異議之訴的對象不同，將其區分為對請求權的異議之訴與反對發給執行文之訴。以下分別說明：
1．對請求權的異議之訴
德國《民事訴訟法》第767條規定了債務人對判決所確定的請求權本身的異議之訴。當債務人對判決確定的請求權存有異議時，其可以以訴的方式向第一審的受訴法院提起。
(1)對請求權的異議之訴的事由
德國法律規定債務人提出該種異議，必須滿足三個條件，即：第一，異議的原因必須在依照法律規定應該主張異議的言辭辯論終結后發生；第二，只有在債務人不能依聲請回復原狀的方式提出異議時，才能提起該條規定的債務人異議之訴；第三，債務人必須在其所提起的該訴訟中將其在時所能提出的一切異議一并提起。
(2)對請求權的異議之訴的當事人
對請求權的異議之訴的當事人一般為實體法律關系中的債務人與其債權人。同時德國《民事訴訟法》第768條、第785條和第786條對可以提起債務人異議之訴的主體做了擴張性規定，賦予了債務人的繼承人在四種情況下提出異議之訴的權利，并規定其他負有限責任的人也有權提出該異議之訴。
(3)對請求權的異議之訴的管轄
若執行名義為判決的，債務人或法律規定有權提起對請求權的異議之訴的人，應當向第一審的受訴法院提出；若對公證文書所載的請求權存有異議的，應當向債務人的普通審判籍所在地的法院提出；若訴訟以當事人和解解決的，應向該訴訟的曾經系屬法院提起。
2．反對發給執行文之訴
德國《民事訴訟法》第768條規定了債務人反對發給執行文之訴。德國根據《民事訴訟法》的規定，德國法律規定的強制執行需要根據附有執行文的判決正本(有執行力的正本)方能實施。如果法院認為發給執行文的要件已具備而發給特定債務人，但該債務人對此有異議，則其可以提起反對發給執行文之訴。但只有法律明確規定的債務人才能依據此條。次外，德國《民事訴訟法》規定，債務人提起反對發給執行文之訴的，準用第767條的規定應當向第一審的受訴法院提起。
(二)日本立法例
日本《民事執行法》參照德國民事訴訟法的規定，將債務人異議之訴由對請求權的異議之訴和對執行簽證付與的異議之訴構成。
1．對請求權的異議之訴
日本《民事執行法》第35條第1款規定：“債務人對債務名義(本法第二十二條第二項和第四項規定債務名義未被確定的除外)的請求權存在或其內容有異議時，可以提起請求不允許以該債務名義強制執行的請求異議之訴；對于審判以外成立的債務名義，債務人有異議的，亦同。”根據該條規定，債務人有權對請求權的存在及內容提起異議之訴。此外，債務人還可以對審判以外的債務名義提起異議之訴，這種規定擴大了債務人異議之訴的范圍。
2．對執行文付與的異議之訴
該異議之訴的運行基礎是日本執行法律體系中的執行文制度，該制度類似于德國的執行文制度。日本《民事執行法》第27條規定：“對于應由債權人證明事實到來的請求，只有在債權人提出證明事實到來的文書時，方可付與執行文。債務名義所表示的當事人以外的人作為債權人或債務人的執行簽證，只有在法院書記官或公證人認為很顯然對于或為他進行強制執行時，或者債權人提供證明其強制執行的文書時方可付與。”在這兩種情況下，如果債務人對此存有異議，則可以提起對執行文付與的異議之訴，請求法院不允許根據該付與執行文的債務名義正本進行強制執行。
除了上述對執行文付與的異議之訴和對請求權的異議之訴的特別規定之外，日本《民事執行法》還確定了一些同時適用于兩者規定：
1．債務人異議之訴的管轄
日本《民事執行法》并沒有明確規定債務人異議之訴的管轄法院，而是根據執行名義的不同，分別規定了管轄法院。
2．債務人異議之訴對執行的效果
日本《民事執行法》規定，如果所主張的事情在法律上有理由，并在事實上有釋明時，無論是否提供擔保，受訴法院可以根據申請命令停止強制執行；若提供擔保，可命令繼續進行強制執行或撤銷執行處分。遇到緊急情況，審判長有權命令這些處分。
3．債務人異議之訴異議理由的提出
日本《民事執行法》規定，對于債務人同時就若干意義理由的，應當同時提出主張。
(三)我國臺灣地區“強制執行法”的規定
我國臺灣地區“強制執行法”確立了債務人異議之訴制度。臺灣地區雖然也借鑒了德國與日本等大陸法系民事訴訟法律制度的規定，但是沒有將債務人異議之訴做進一步區分。此外，臺灣地區的規定較德日更為系統，也更加貼近我國的法律體系，因此具有更強的借鑒意義。其債務人異議之訴具體規定如下：
1．債務人異議之訴的事由
“強制執行法”第14條及第14-1條規定了四種提起債務人異議之訴的事由，即：“(1)消滅債權人請求的事由，即可使執行名義所載的實體上的請求權全部或部分消滅的事由；(2)妨礙債權人請求的事由，即可使執行名義所載的請求全部或部分暫難行使的事由；(3)債權不成立的事由，即與確定判決不具有同一效力(即無既判力)的執行名義所載的債權有不成立的事由；(4)非執行名義效力所及的事由。”
2．債務人異議之訴的當事人
債務人異議之訴的原告即為執行名義所載的債務人或其實體權利的繼受人，或者其他因執行名義效力所及而受強制執行的人；而被告即為執行名義所載的債權人或其實體權利的繼受人，或者其他因執行名義效力所及而有權請求執行機關為強制執行的人。“債務人異議之訴，其當事人不合上述規定者，即屬當事人不適格，法院應以判決駁回之。”
3．債務人異議之訴的管轄
最新修正的“強制執行法”于第14-1條規定了債務人異議之訴應當向執行法院提出。同時，“該‘執行法院’為實際執行事務的法院，若甲法院囑托乙法院執行，則乙法院即為執行法院，如向乙法院提起異議之訴，應當受理。”
4．債務人異議之訴的程序
根據“強制執行法”的規定，債務人提起異議之訴原則上應書面提出，在適用簡易程序時方可口頭提出。債務人在狀中應當將所有異議的事實和主張一并提出，對于沒有提出的，不得在本訴或其他訴訟中提出。
(1)債務人異議之訴的審理
債務人異議之訴按照普通訴訟程序審理。“債務人應就其主張之‘異議原因之事實’，負舉證之責任。”
(2)債務人異議之訴的裁判
債務人異議之訴的裁判主要有以下幾種：A，對于債務人提起異議之訴不滿足臺灣地區“民事訴訟法”第249條所規定的7種情況的，受訴法院應以裁定駁回，但情況可以補正的，審判長應定期先命補正；B，對于債務人所主張的請求不成立的，受訴法院應以判決駁回；c.對于債務人所主張的請求全部或部分成立的，對成立部分判決債務人勝訴。
5．債務人異議之訴的效果
債務人異議之訴期間，原則上不停止強制執行，但法院因必要情形或依聲請定相當并確實之擔保，得為停止強制執行之裁定。債務人異議之訴終結，若債務人獲得勝訴，則應終結執行程序，并撤銷執行行為；若債務人敗訴，可另行提起民事訴訟。
四、構建我國債務人異議之訴的設想
無論從理論還是實務而言，債務人異議之訴都應當作為我國民事執行救濟制度的一個環節在我國的執行法律體系中加以規定。然而，制度的構建是一個龐大的工程，既要考慮到實踐中可能碰到的細小問題，又要顧及該制度與其他制度以及整個法律體系的協調和適應。
(一)債務人異議之訴的當事人
所謂當事人是指“以自己的名義和應訴，要求人民法院保護其民事權利或法律關系的人及其相對方。當事人是民事訴訟的主體，當事人適格(即當事人正當)對民事訴訟制度而言具有重要的作用。從程序意義上講，當事人適格是民事訴訟程序順利進行的基礎和前提；而從結果意義上講，只有當事人適格，其后的裁判與執行才具有正當性和現實意義。
1．一般情況下的當事人
一般情況下，實體法律關系中的債權人與債務人與執行程序中的申請人和被申請人、執行名義中記載的債權人與債務人往往是一一對應的。因此這種情況下，“債務人異議之訴的原告原則上應為執行被申請人，即執行名義所載的債務人；被告應為執行申請人，即執行名義所載的債權人。如果債務人或債權人為兩個以上的主體，則構成共同訴訟。”但在多數人的情況下，該共同訴訟為必要共同訴訟還是普通共同訴訟?筆者認為不應當一概而論，而應當根據確立執行名義之訴的性質為準，前訴為必要共同訴訟的，則債務人異議之訴也為必要共同訴訟；前訴為普通共同訴訟的，債務人異議之訴也為普通共同訴訟；前訴為單一之訴，則應當個案判斷其究竟屬于何種共同訴訟。
2．當事人的變更和追加
在某些情況下，參加到債務人異議之訴中的當事人可能并非是最初民事審判程序中的實體債權債務人。這些情況大致可以分為兩類。第一，債權人或債務人的變更發生在債務人異議之訴之前，此時原債權債務人因為已脫離該債權債務關系，不應成為其后發生的債務人異議之訴的當事人，而應由受讓人繼受。第二，債權人或債務人的變更發生在債務人異議之訴進行過程中，此時新的債權債務人是否有權承擔訴訟權利義務，成為正在進行的債務人異議之訴的當事人。對此，各國理論與實務大多認為在此種情況下，債務人異議之訴的當事人可以適當擴張，即實體債權債務人的法律關系繼受人，或其他受執行名義執行力約束的第三人都可以成為債務人異議之訴的當事人。
(二)提起債務人異議之訴的事由
1．事由的內容
我國臺灣地區的“強制執行法”對此進行了詳細的規定，我國大陸可借鑒之。
(1)消滅債權人請求的事由。
該事由是指從民事實體法意義上可使執行名義所載的實體上的請求權全部或部分消滅的事由，包括我國《合同法》規定的債務履行、抵銷、提存、債務免除、債權債務混同等情形。
(2)妨礙債權人請求的事由。
該事由是指使執行名義所載的請求全部或部分暫難行使的事由，包括我國《合同法》規定的債權讓與、債務承擔、債權債務概括承受，《民事訴訟法》規定的暫緩執行、中止執行等情形。
(3)債權不成立的事由。
該事由是指法院生效判決之外的執行名義所載的債權有不成立的事由，主要包括了我國《民事訴訟法》規定的和解協議、調解協議、公證債權文書、仲裁裁決等。其中有一種情況需要探討，即在當事人雙方簽訂了執行和解協議的情況下，債務人是否能以存在執行和解協議為由提起債務人異議之訴。對此，臺灣地區通過判例的形式規定在此種情況下，債務人可提起異議之訴。我國《民事訴訟法》規定，雙方當事人在執行中自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記人筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。可見在我國，執行和解協議是在法院的直接參與下制作的，若債權人不顧和解協議申請執行，無需債務人提起異議之訴，法院便可直接駁回。然而，如果債務人對和解協議存在異議，是否可以以此為由提起債務人異議之訴。對此，臺灣地區通說采肯定說。我國《民事訴訟法》規定，一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根
據對方當事人的申請，恢復對原生效法律文書的執行。然而筆者認為，一方不履行和解協議便退回執行執行名義的做法值得商榷。筆者建議可以借鑒臺灣地區的做法，允許債務人提起異議之訴，由審判機構確定協議的效力。
(4)非執行名義效力所及的事由。
前文已述在特殊情況下，債務人異議之訴的被告即債權人范圍得為擴張，若債務人對此存有異議，或者沒有此類情況但債務人仍認為其并非應受強制執行者，此時其應有權就該事由提起債務人異議之訴。
2．事由的有效期限
上述事由，只有在特定期限內發生才能作為提起債務人異議之訴的理由。具體而言，應當根據執行名義的不同做詳細區分。
(1)執行名義為具有既判力的法律文書。
異議事由原則上應發生于執行名義成立即既判力基準時之后。倘若異議事由發生在執行名義成立之前，債務人完全可以行使其訴訟權利，使執行名義不發生既判力。對于執行名義為生效裁判的，臺灣地區存在特殊規定，即“為異議原因之事實，發生在前訴訟言辭辯論終結后者，亦得主張之”。所謂前訴訟言辭辯論即指確定執行名義所依據的言辭辯論。如果第一審判決為執行名義，則第一審的言辭辯論即為前訴言辭辯論；如果經歷二審，但第二審并未開庭進行言辭辯論，則前言辭辯論仍為第一審的言辭辯論。
(2)執行名義為不具有既判力的法律文書。
我國現行《民事訴訟法》第214條規定：“公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。”然而法律卻沒有規定該程序的具體操作程序。此外，對于債務人如何提起公證債權文書成立之后發生的異議事由，現行法律也沒有規定。上述法律空白亟待債務人異議之訴填補。筆者認為可借鑒我國臺灣地區1996年修正的“強制執行法”，其中第14條第2項明確規定：“執行名義無確定判決同一之效力者，于執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得于強制執行程序終結前提起異議之訴。”
(三)債務人異議之訴的程序設置
1．債務人異議之訴的管轄法院
筆者認為，如何在兼顧公正的前提下提高效率應當是確定管轄法院的主要標準，筆者進一步認為：第一，不宜絕對由債權人住所地法院管轄。因為債務人異議之訴畢竟區別于普通的民事訴訟，其程序開始之前實已存在一個裁判法院和一個執行法院(可能是同一法院)，因此若由債權人住所地法院管轄，則在異議之訴開始后存在著許多程序上的不便之處，如審判與執行的協調問題。第二，不宜絕對由債務人住所地法院管轄。“關注執行救濟的同時，也不能忽視對惡意異議的限制，否則我們可能會從一個極端走向另一個極端。”原告的做法將可能增加債務人利用救濟機制拖延甚至逃避執行的風險，且我國目前地方司法保護主義依然比較嚴重。
綜上所述，筆者認為應由執行法院管轄債務人異議之訴較為合理。因為我國現行《民事訴訟法》已經明確規定了執行管轄法院的范圍，由執行法院管轄債務人異議之訴可以有效地減少信息傳遞的成本，亦可有效地減少發生不同法院司法行為沖突的機率。事實上，我國強制執行法草案也建議由執行法院管轄執行異議之訴。
2．債務人異議之訴的法律效果
由于債務人異議之訴發生在執行程序進行的過程中，因此其程序的啟動、進行和終結對執行程序的影響需要法律明確規定。
(1)債務人異議之訴啟動后及進行中的法律效果
筆者認為原則上債務人異議之訴的啟動和進行并不發生阻斷執行程序的效果，因為從過程角度而言，債務人異議之訴與執行程序應當是兩個平行的程序。然而根據德國和日本的立法和實務經驗，在此類情況下應當允許執行程序有條件的中止，例如可以采擔保為原則、直接證據為例外的做法，即債務人若認為繼續執行將對其造成不可挽回的損失時，必須向受訴法院提出申請方能啟動中止執行審查程序。一般情況下，債務人應當提供等額擔保，但如果其有直接證據證明其權利正被執行，并將造成不可回復的損失，而債權人對此又無法合理抗辯，則法院有權在不提供擔保的情況下裁定中止執行程序。但筆者認為，我國在做此類規定時不應當賦予法官依職權中止執行程序的權力，一則此種權利沒有正當來源，二則容易被債務人或地方保護主義利用。
(2)債務人異議之訴終結的法律效果
債務人異議之訴可能存在以下幾種終結方式：
第一、如果異議之訴不符合條件，法院應當裁定駁回。但債務人可以在符合條件后再次。
第二、如果異議之訴中債務人主張不成立，法院應當判決駁回，其結果對執行程序不產生影響，若之前由于債務人申請導致執行程序中止，對債權人造成損失的，債務人應當賠償。
第三、如果異議之訴中債務人主張成立，法院應判決不得基于涉訴執行名義的全部或部分為強制執行，“故債務人一經提出確定判決之正本者，非但阻止執行機關開始或續行強制執行，執行法院即應停止強制執行，而且執行法院應撤銷也為之執行處分。”
3．債務人異議之訴的期限
(1)債務人異議之訴的起始時間
對于債務人何時可以提起債務人異議之訴，臺灣學界有兩種學說：一說認為債務人于強制執行開始前即可提起債務人異議之訴；二說認為債務人只有在強制執行程序開始之后方能提起債務人異議之訴。筆者同意后說，原因有三：其一，救濟乃是針對于侵害而言的，如果僅因債權人有侵害債務人權利的危險便允許債務人為“假想防御”，則陷入了“先救濟再侵害”的邏輯悖論中；其二，債務人雖獲執行名義但是否請求強制執行尚無定論，就算債務人獲得勝訴判決，若債權人不申請執行，則該判決豈不一紙空文?再者，待債權人申請強制執行時，債務人再提起債務人異議之訴并未有任何損失，為時不晚。
(2)債務人異議之訴的審理期限
債務人異議之訴作為一種救濟手段應當具有及時性，且其發生于執行程序進行期間，對執行程序的法律效果具有重要的影響，因此債務人異議之訴的審理期限不宜過長。筆者認為債務人異議之訴可以在普通一審程序(適用簡易程序的，在簡易程序的)審理期限上略微縮短，若在規定審限內案件無法審結須由審判庭上報受訴法院院長批準延期，且只能延期一次。然而，審限具體為多少日需要實踐中反復試點和論證，對此筆者不敢妄言。
對于債務人異議之訴應當采一審終審還是二審終審，筆者認為基于效率的考慮應采用一審終審制為宜
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關鍵詞:憲法/民事訴訟/正當性/正當程序
內容提要:民事訴訟“開始”、“過程”和“結果”的正當性和正當程序保障一體化為“民事訴訟的正當性和正當程序保障”,體現了民事訴訟的“道德性”要求。具有普遍認同的道德基礎的民事訴訟,才真正具有正當性。因此,我國《民事訴訟法》修正應當遵行現代憲法原理和正當程序保障。
如今,國際社會和諸多國家正積極致力于民事訴訟法的“憲法化”事業,尤其注重從現代憲法原理的角度來構建現代民事訴訟的正當程序,并要求在司法實務中予以嚴格遵行。
本文根據現代憲法原理,運用比較分析的方法,考察和闡釋現代民事訴訟正當程序的內涵及其保障原理,試圖為我國修正《民事訴訟法》及司法改革提供參考意見。在本文中,筆者從“正當性”出發,就民事訴訟正當程序及其保障原理展開討論。
“正當性”(legitimacy)的基本內涵是:某事物具有被相關人員或社會成員認同、信任、接受或支持的屬性。民事訴訟的正當性和正當化意味著“糾紛的解決或審判在整體上為當事人以及社會上一般人所承認、接受和信任的性質及其制度性過程”。[1]
民事訴訟的正當性在于界說民事訴訟在開始、過程和結果方面具有能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任的性質或屬性,而其正當化在于界說運用何種方法和程序使民事訴訟的開始、過程和結果能被當事人、社會上一般人承認、接受和信任。
滿足或符合正當性要求的訴訟程序,就是“正當程序”(dueprocess)。正當的訴訟程序之法制化,則是具有正當性的訴訟法。依據這樣品質的訴訟法進行訴訟,可以在很大程度上保證訴訟的正當性,正所謂“法律是正當化的準則”。
先前一些學者的視角關注的是民事訴訟“過程”、“結果”的正當性及“過程”的程序保障。筆者認為,由于民事訴訟程序均由開始、過程(續行)和結束三個階段構成,因此,民事訴訟的正當性和正當程序保障應當包括:(1)“開始”的正當性和正當程序保障;(2)“過程”的正當性和正當程序保障;(3)“結果”的正當性和正當程序保障。
一、關于民事訴訟“開始”的正當程序
(一)民事司法救濟權與民事訴訟正當程序
為保障和實現司法公正,必須確立和維護司法的消極性,即“不告不理”原則。另一方面,只要當事人按照法定的條件和程序,向法院提訟或申請執行的,法院就應當受理而“不得非法拒絕司法”,即“有告即理”原則。
因此,關于民事訴訟“開始”的正當程序及其保障原理,主要是從程序上充分保障當事人行使民事司法救濟權。所謂民事司法救濟權,或稱民事司法請求權,主要是指民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人(受害者或者糾紛主體)享有獲得訴訟保護或司法救濟的權利。
根據所解決或處理的案件,可將民事訴訟程序劃分為民事審判程序(民事爭訟程序、民事非訟程序)和民事執行程序。[2]與此相應,民事司法救濟權包括:(1)民事訴權。當事人行使此權(即)所啟動的是民事爭訟程序。(2)非訟程序申請權。當事人行使此權所啟動的是民事非訟程序。(3)執行申請權。當事人行使此權所啟動的是民事執行程序。
民事司法救濟權是一種法定請求權。如果生命權、自由權和財產權等基本權受到侵害或發生爭議而得不到充分及時保護,就不成其為權利。因此,憲法和法律賦予公民生命權、自由權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時擁有平等司法救濟權。在法律效力層次上,司法救濟權與生命權、自由權和財產權等基本權利是相同的。
民事訴訟“開始”的正當程序保障是指,在公民或當事人的民事權益受到侵害或者發生爭議后,能夠平等和便利地獲得民事訴訟救濟。這就要求民事訴訟程序的啟動要件(要件、非訟程序申請要件、執行申請要件)不得過分嚴格,以方便當事人獲得訴訟救濟。只要符合法定的要件、非訟程序申請要件或執行申請要件,法院就得及時受理當事人的或申請。
就要件而言,我國現行民事條件包含了一些訴訟要件,如當事人適格等。在法院立案或受理階段,對包含實體內容的當事人適格等訴訟要件,雙方當事人之間無法展開辯論,往往需到法庭言詞辯論終結時才能判斷其是否具備。以此類訴訟要件為要件,使得我國現行要件過于嚴格而成為“難”和妨礙當事人行使訴權的一個重要的制度性因素。[3]
現在,我國許多人士主張,提高當事人進入法院的“門檻”(主要是指提高“要件”),防止大量“無需訴訟解決”的案件涌入法院,以減輕法院的負擔。在現代法治社會,“國家治理”當中有個非常重要的內容是“保民”。把當事人進入法院的門檻抬得過高,實際上是把需要訴訟保護的公民擋在法院的“門外”。以民事訴訟來“保民”(解決民事糾紛、保護民事權益),應該像“治水”一樣去“疏導”而不是“堵塞”,這既是國家治理之道,也是民事訴訟之理。[4]
(二)民事司法救濟權的憲法化
根據當今通行的權利理論,與“(正當)請求”相對應的是“職責”,比如司法機構負擔受理當事人司法救濟請求的職責。在請求權的場合,被請求方負有特定的義務或職責來滿足權利請求。如果無人擔負這類義務或職責,請求權實際上形同虛設。在現代權利主導的公法關系中,公民享有請求國家或國家機關履行其職責的權利,比如要求給予公平對待、請求司法救濟、要求公平審判、要求維持治安秩序等,相應地,國家或國家機關承擔的是必須履行的而不是可選擇的、以體恤為特征的職責。[5]
在現代法治社會,國家具有保護公民之責,即承擔著在公民的權利遭受侵害時給予充分及時保護的職責,或者說國家(或法院)負有“不得非法拒絕司法”的義務或職責。司法救濟權作為公民(或當事人)請求國家(或法院)給予司法救濟的請求權,體現了公民(或當事人)與國家(或法院)之間存在著公法上且為憲法上的權利義務關系。
目前,民事司法救濟權的憲法化主要體現在民事訴權的憲法化上。筆者認為,民事司法救濟權的憲法化還應當包括非訟程序申請權和執行申請權的憲法化。限于篇幅,下文主要闡釋民事訴權的憲法化問題。
訴權的憲法化是現展的趨勢之一,而且日益呈現出普遍性。第二次世界大戰后,國際社會開始重視維護和尊重人權,諸多人權公約將訴權或司法救濟權確定為基本人權(詳見下文)。與此同時,諸多國家的憲法直接或間接地肯定司法救濟權為“憲法基本權”。比如,《日本國憲法》第32條規定:任何人在法院接受審判的權利不得剝奪。《意大利憲法》第24條規定:任何人為保護其權利和合法利益,皆有權向法院提訟。《美國聯邦憲法》第3條規定了可由聯邦法院審判的案件或爭議的三個條件,只要某個案件或爭議同時具備了這三個條件,就可向聯邦法院提訟,從而間接規定了公民的司法救濟權。
憲法學界多肯定訴權或司法救濟權的憲法基本權地位。我國憲法理論一般認為,訴權是公民在權利和利益受到不法侵害或妨礙時,向有管轄權的法院提訟,尋求法律救濟的權利。[6]有憲法學者將訴權視為“司法上的受益權”,即公民的生命財產自由如遇侵害,則可行使訴權請求司法保護。還有學者認為,訴權是消極的司法受益權,即訴權是公民請求法院保護而非增加其權益的權利,僅為消極的避免侵害的權利。在日本,人們將本國憲法第32條所規定的權利稱為“接受裁判的權利”,并將此項權利列入公民所享有的“國務請求權與參政權”,強調此項權利對應的義務是法院“不得非法拒絕審判”。[7]
訴訟法學界從憲法的角度來看待訴權或司法救濟權問題,始自對第二次世界大戰歷史災難進行反省的德國的司法行為請求說。此說主張,訴權是公民請求國家司法機關依照實體法和訴訟法進行審判的權利,現代法治國家原理要求憲法保障任何人均可向法院請求司法保護。[8]受德國司法行為請求說的影響,日本學界根據本國憲法第32條,提出了“憲法訴權說”,將憲法上“接受裁判的權利”與訴權相結合以促使訴權再生,從而在憲法與訴訟法的聯結點上成功地建構起憲法訴權理論。[9]
我國訴訟法學界具有代表性的觀點認為,當事人享有訴權的法律根據首先是憲法,訴權是憲法賦予公民所享有的請求司法救濟的基本權利。憲法和法律在賦予公民自由權、人身權和財產權等基本權的同時,也賦予公民在這些權利受到侵害或發生爭議時尋求訴訟救濟的權利,所以訴權是一種憲法意義上的救濟權。[10]
(三)民事司法救濟權與民事糾紛解決選擇權
在多元化民事糾紛解決體系中,以調解、仲裁等非訴訟方式(ADR)來解決民事糾紛,是否侵害糾紛主體或當事人的民事訴權或民事司法救濟權呢?
筆者認為,若糾紛主體或當事人自愿選擇非訴訟方式來解決民事糾紛,則不構成對其民事訴權或民事司法救濟權之侵害。因為一個理性的和諧社會應當向其成員提供多種民事糾紛解決方式,讓糾紛主體根據法律的規定按照自身利益的需求,選擇相應的民事糾紛解決方式,即糾紛主體或當事人享有民事糾紛解決選擇權。
若法律強制規定糾紛主體必須采用非訴訟方式(“強制ADR”)來解決糾紛,則需有充足的合理根據。比如,對婚姻糾紛、親權糾紛等人事糾紛,以調解為訴訟審判的必經程序;其正當根據在于調解能夠不傷和氣地解決糾紛,能夠維護糾紛主體之間的關系和睦、感情融洽。“強制ADR”僅限于“適用”的強制,并非指糾紛主體必須接受“強制ADR”處理的結果,糾紛主體不服處理結果的則可請求訴訟救濟,所以不構成對糾紛主體民事訴權或民事司法救濟權之侵害。
具有既判力的ADR結果(比如仲裁調解書、法院調解書、仲裁裁決書等),若其程序或實體存在重大違法或顯著錯誤的,則糾紛主體還應能夠獲得訴訟救濟。比如,我國《仲裁法》允許當事人請求法院撤銷仲裁裁決書,若法院同意撤銷的,則糾紛主體可就原糾紛(或申請仲裁);《民事訴訟法》允許當事人請求法院按照民事再審程序撤銷違反合法原則或自愿原則的法院調解書。
二、關于民事訴訟“過程”的正當程序
民事訴訟“開始”的正當程序保障僅是民事訴訟正當程序第一方面的內容。民事訴訟正當程序第二方面的內容是民事訴訟“過程”的正當程序保障,包括審判過程的正當程序和執行過程的正當程序。當事人合法行使民事司法救濟權進入訴訟程序后,在訴訟過程中還應當能夠獲得充分的正當程序保障,即獲得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分別對應于程序公正和程序效率兩個基本程序價值。當今國際社會的共識是,當事人獲得公正和效率方面的程序保障屬于程序性人權、憲法基本權或者程序基本權的范疇。
(一)程序公正與程序效率
1·程序公正
民事訴訟過程的正當性和正當程序保障首先體現為程序公正及其制度化。在現代民事訴訟正當程序中,程序公正的標準或要求主要有法官中立、當事人平等、程序參與、程序公開、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官與自己正在審判和執行的案件及其當事人等沒有利害關系。保證法官中立的程序制度是回避制度。維護法官中立,旨在消除法官偏私對其審判和執行的影響,保證法官能夠公平地對待各方當事人。(2)當事人平等。當事人平等是指當事人具有平等的訴訟地位,主要表現為:當事人享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務;對于當事人相同的訴訟行為,應當適用相同的訴訟法規范并產生相同的訴訟法效果。①訴訟當事人平等是公平審判的先決條件之一。(3)程序參與。根據程序參與原則,當事人及相關第三人享有程序參與權,相應地,禁止法院“突襲裁判”。程序參與權大體上包括接受程序通知權(即訴訟知情權)和訴訟聽審權(或稱聽審請求權)等。接受程序通知權的主要內容是當事人及相關第三人有權及時充分了解訴訟程序進行情況。訴訟聽審權的主要內容是受到訴訟結果影響的當事人及相關第三人有權提出程序請求、主張事實、提供證據和進行辯論。(4)程序公開。程序公開包括審判公開和執行公開,以及對當事人的公開和對社會的公開。筆者主張,對當事人的公開可納入當事人程序參與的范疇。正當程序既是一種公開的程序,又是一種能夠保守國家秘密、當事人隱私和商業秘密的程序。(5)合乎比例。比例原則要求目的與手段之間的均衡,實際上是公平正義觀念的一種體現,其主要內容是目的與手段之間的關系必須具有客觀的對稱性。在民事訴訟中,比例原則體現為禁止國家機關制定或采取過度的制度或措施,并且在實現民事訴訟目的之前提下,要求法院司法行為對當事人及相關第三人造成的損失減少到最低限度。程序公正的價值均須制度化,比如將法官中立制度化為回避制度。不僅如此,違反程序公正價值及相應程序規則制度的,即訴訟程序上有重大違法的,往往成為上訴理由或再審理由。比如,我國《民事訴訟法》第179條規定的再審理由包括:原判決、裁定認定事實的主要證據未經質證的;審判組織的組成不合法或者依法應當回避的審判人員沒有回避的;違反法律規定,剝奪當事人辯論權利的;未經傳票傳喚,缺席判決的;等等。
2·程序效率
在保證訴訟公正的前提下,程序效率或訴訟效率追求的是及時進行訴訟、節約訴訟成本。訴訟成本被喻為生產正義的成本,是指國家法院、當事人和證人等訴訟參與人進行民事訴訟所耗費的財產、勞力和時間等,包括貨幣成本和非貨幣成本。
正當程序保障包括:(1)訴訟公正或慎重判決、慎重執行方面的程序保障;(2)訴訟效率或及時判決、及時執行方面的程序保障。就后者而言,從當事人角度來說,屬于當事人程序利益的范疇。當事人程序利益既包括如審級利益等程序利益,又包括節約當事人的訴訟成本。
假設某個案件按照正當程序及時審判,所付出的訴訟成本是10萬元,而遲延審判所付出的訴訟成本卻是12萬元,那么,因為遲延審判多付出了2萬元的訴訟成本,其中包括當事人多付出的訴訟成本和國家多付出的審判資源等,從而在事實上既侵害了當事人的財產權,又浪費了全民所有的審判資源。
因此,缺乏效率的民事訴訟程序是不合理的,尤其是面對著現代社會中“權利救濟大眾化”的要求和趨勢,缺少成本意識的民事訴訟或司法制度更容易產生功能不全的弊病。[11]許多國家和地區的民事訴訟法典中規定了促進或提高訴訟效率方面的要求。比如,《日本民事訴訟法》第2條規定:法院應為民事訴訟公正并迅速地進行而努力;當事人進行民事訴訟,應以誠實信用為之。我國澳門地區《民事訴訟法》第8條第1款也規定:在主導或參與訴訟程序方面,司法官、訴訟人及當事人應相互合作,以便迅速、有效及合理解決爭議。
在民事訴訟程序制度的設計方面,應當體現降低訴訟成本或提高程序效率的價值或理念。摘其要者說明如下:(1)建構公正的訴訟程序。按照公正程序進行審判,當事人能夠獲得正當性,可以減少不必要的上訴或再審,從而降低訴訟成本,提高訴訟效率。這體現了訴訟公正與程序效率之間的一致性。(2)根據案件的性質和繁簡而設置相應的繁簡程序。根據正當程序保障原理和訴訟費用相當性原理,對于訴訟標的較大或案情較復雜的案件,適用比較慎重的程序來解決,而對于訴訟標的較小或案情較簡單的案件,適用簡易程序來解決。(3)設置合理的要件、上訴要件、訴訟要件、執行申請要件等。這些要件若不具備,則駁回訴訟或終結程序,從而避免無益的訴訟或執行,以節約訴訟成本或執行成本。(4)建構合理的訴的合并和訴的變更制度。訴的合并制度為在一個訴訟程序中解決多個糾紛或者多個主體之間的糾紛,提供了現實可能性。訴的變更制度既能使糾紛得到適當和充分解決,又可降低訴訟成本。(5)規定法官促進訴訟的職責和當事人促進訴訟的義務。對法官遲延訴訟的,當事人應當擁有異議的權利。對當事人拖延訴訟的,可能產生“失權”的后果,并且對方當事人應當擁有異議權,法官也應當及時予以制止并責令其矯正。
3·公正保障與效率保障之間的關系
公正方面的程序保障與效率方面的程序保障是相統一的。如上所述,按照公正程序審判能夠提高程序效率,缺乏效率的訴訟程序也是不合理的;同時,只有符合公正與效率要求的訴訟程序,才是正當程序。培根曾言:“(法官)不公平的判斷使審判變苦,遲延不決則使之變酸。”[12]
訴訟遲延和成本高昂,會使當事人拋棄訴訟救濟,轉向其他救濟途徑。訴訟遲延也會使證據消失,比如物證會腐敗消散,當事人及證人記憶會淡忘等,以至于無法證明案件事實,不能實現正義。法諺“遲到的正義非正義”,是指應當及時實現正義,遲延實現的正義是殘缺的正義甚至是非正義。在現實中,“遲到的正義”不能及時保護當事人(特別是弱者)的合法權益,其后果如莎士比亞所云:“待到草兒青青,馬已餓死。”因此,遲延的權利保護等于拒絕權利保護。
但是,程序公正與程序效率之間也存在著沖突。偏重慎重的程序和多審級的程序,在滿足訴訟公正的同時,往往要付出更多的訴訟成本。偏重簡捷的程序,在滿足程序效率的同時,可能有失訴訟公正。法律和訴訟的最高價值是公正,應在維護程序公正和實體公正的前提下追求訴訟效率。因此,一般說來,對于訴訟標的額越大案情越復雜的案件,當事人和國家就越愿意適用公正程序保障比較充分的訴訟程序,由此得到正確判決的可能性也就越大。而對于訴訟標的較小、案情較簡單的案件,則更應強調經濟性的解決。
(二)獲得正當程序審判權
在訴權的憲法化和國際化的進程中,有些人士將訴權等同于接受裁判的權利或獲得正當程序審判權。多數觀點認為,接受裁判的權利或獲得正當程序審判權是內涵更豐富的權利,除了包含訴權的內容之外,還包含訴訟當事人享有的獲得公正和及時審判的權利,即訴訟當事人有權獲得依法設立、有管轄權、獨立、公正的法院的公正、及時審判。
訴權(包括民事訴權、行政訴權和刑事訴權及憲法訴權)和獲得正當程序審判權在《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》及世界貿易組織諸協議中均有明確的規定。根據世界貿易組織諸協議等國際條約的規定,各成員應采取的措施包括制定及時、有效的救濟程序以“阻止侵權,或有效遏制進一步侵權”,這些程序的執行應依公平合理的原則,且“不應是毫無必要的煩瑣、費時,也不應受不合理的時限及無保證的延遲的約束”。值得一提的是,提高訴訟效率或促進訴訟也為《歐洲人權公約》和《非洲人權》等國際條約所肯定。同時,許多國家和地區也將其作為憲法上的要求及正當程序和法治原理的內容。比如,《西班牙憲法》第24條明文規定了促進訴訟原則;德國把促進訴訟視為法治國家原理的一項要求;日本根據其憲法第32條從司法救濟權的憲法保障角度來理解當事人要求促進訴訟的權利;美國則從正當程序的角度來促進訴訟。盡管我國憲法沒有明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,但是從我國憲法有關法院及訴訟制度的規定,以及我國已加入有關人權的國際公約這些事實,均可看出我國憲法事實上是肯定并積極維護公民(或當事人)的司法救濟權或獲得正當程序審判權。
筆者一直主張,我國憲法應當明確規定司法救濟權或獲得正當程序審判權,從而突顯司法救濟權或獲得正當程序審判權的憲法性地位和價值。把司法救濟權或獲得正當程序審判權提升為憲法基本權利,將促使法院通過履行其司法職責來有效實現國家“保民”之責。
三、關于民事訴訟“結果”的正當程序民事訴訟正當程序
保障第三方面的內容是民事訴訟結果的正當性和正當程序保障。民事訴訟結果的正當性和正當程序保障主要是保障實體公正與實現訴訟目的,與此相關的是維護訴訟結果或者確定判決的既判力。
(一)保障實體公正與實現訴訟目的
民事訴訟結果的正當性首先體現為法院判決結果的正當性,其主要內容和要求是充分保障實體公正(實體價值)與實現訴訟目的。民事訴訟結果的正當性是評價和判斷民事訴訟程序在實現民事訴訟目的方面是否有用或是否有效的標準。
民事訴訟價值包括程序價值和實體價值。程序價值包括程序公正和程序效率等。實體價值主要體現為實體公正。通常所謂的訴訟公正或司法公正,實際上包括程序公正和實體公正。所謂實體公正,通常是指法院裁判結果的公正和執行名義內容的完成,主要體現為法院判決認定事實真實、適用法律正確及權利人實現了法院裁判所確定的權利,其別強調和遵守相似案件應作相似處理的公正標準。
民事訴訟的實體價值或實體公正體現了民事訴訟價值與民事訴訟目的之間的關聯性,即在民事訴訟正當程序中,通過維護實體價值來實現民事訴訟目的。憲法是確立民事訴訟(法)目的之根本法律依據。憲法保障公民享有自由權、人身權和財產權等基本權利。民事訴訟目的則在于極力保障憲法所確立的法目的之實現,或者說民事訴訟目的應限于憲法所確立的目的之框架內。
因此,民事訴訟目的可從兩個方面來理解:(1)對當事人而言,保護民事權益、解決民事糾紛是其運用民事訴訟的直接目的;(2)對國家而言,國家具有保護公民之責,所以國家設立民事訴訟制度首先應當遵從當事人的訴訟目的,至于保護民事權益、解決民事糾紛以外的目的(維護法律秩序、促成民事實體法發展、確定公共政策、推動社會改革等),則多由國家來考慮。民事訴訟實體價值的獨立性主要體現為實體價值有其獨立的內容及相應的評價標準。
民事訴訟實體價值是否實現,訴訟結果是否具有正當性,其評價標準主要是實體法標準。法院判決所依據的案件事實是否真實,適用實體法規范是否正確,若撇開實體法標準則無法作出合理評價和正確判斷。此外,實體價值的評價標準還來自于實體法以外的社會評價體系,如情理、道德、傳統、宗教、社會效果等。
一般說來,正當程序能夠賦予訴訟結果以正當性,符合程序價值的訴訟程序能夠產生符合實體價值的訴訟結果。在正當程序充分保障下,或者在遵行程序價值的訴訟中,當事人能夠平等和充分地陳述訴訟請求、主張事實、提供證據和進行辯論,從而最大限度地再現案件真實。與訴訟過程和訴訟結果的一體性相適應,程序價值與實體價值之間也是相輔相成共同實現。在正當程序中,踐行直接言詞審理原則,當事人之間、當事人與法官之間直接對話并相互說服,訴訟法與實體法相互作用,共同決定法院判決的內容或結果。現實是,體現程序價值的正當程序并不必然能夠實現民事訴訟的實體價值。民事訴訟中充滿了諸多價值之間的沖突,如謀求真實與追求效率之間的沖突、追求實體真實與維護程序公正之間的沖突等。譬如,當事人無正當理由超出舉證期限所提供的證據、違反法定程序收集到的證據,因其具有非法因素,縱有關聯性和真實性,原則上也不被采用。程序價值與實體價值發生沖突時,就需要權衡利弊作出選擇。
考慮到訴訟程序和訴訟過程的獨立價值和訴訟安定[13]的要求,考慮到在獲得實體公正的概率上正當程序遠高于非正當程序,所以不應為了追求個案實體價值而放棄程序價值。以放棄程序價值為代價換得個案實體公正,是否符合“兩利相權取其重,兩害相權取其輕”的權衡標準,不無疑問,因為“人類自由的歷史基本上是程序保障的歷史”。強調和維護正當程序的保障是現代法治的內在要求,“正是程序決定了法治與任意之治的分野”。
因維護程序價值而過分犧牲個案實體公正,這樣的程序設計是否合理正當也值得懷疑。因此,需要根據具體案情作出合理選擇。比如,雖然原則上不采用原告無正當理由超出舉證期限所提供的證據,但是若該證據是本案唯一的或重要的證據,不采用則無法查明案件事實,原告的合法權益因此將得不到保護,此時就應當采用該證據(當然,原告還應當負擔因遲延提供證據所產生的訴訟費用)。
(二)維護確定判決的既判力
在民事訴訟中,經過正當程序審理所獲得的訴訟結果、實體價值和訴訟目的尚需通過確定力或者既判力來鞏固。從這個意義上來說,確定力或者既判力程序原則也屬于正當程序保障的范疇。
有關具體案件的訴訟程序或訴訟行為不能無休止地進行下去,須得有個終結點,即“判決確定之時”(亦即判決不得上訴之時)。法院判決處于不得通過上訴來變更或撤銷的狀態,叫做判決的確定,此時的判決即確定判決,我國稱之為生效判決。由于維護確定判決既判力具有充足根據和重大意義[14],所以法治國家原理要求充分維護確定判決的既判力,即以維護既判力為原則性要求,嚴格規定其適用例外(即嚴格的再審)。以維護判決既判力來實現訴訟和法律安定性的做法,在現代法治社會具有普遍意義。一般說來,相對于破壞法律和訴訟的權威性和安定性而言,在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多,所以維護既判力成為法律原則。
維護既判力不應絕對排除對個案正義的追求,雖然在原則上要求維護訴訟的安定性和判決的既判力。因此,在維護既判力原則之下可以設定合理的法定例外,即對于確定判決可以通過再審程序和其他法定程序途徑(如當事人異議之訴、第三人異議之訴等)予以撤銷或變更,給當事人和第三人最后一次訴訟救濟的機會,以維護其實體權益,同時也可實現判決的合法性和正當性。
在現代法治社會,當民事權益受到侵害或者發生爭議時,當事人能夠平等和便利地進入訴訟程序,經過正當程序的審理,得到正當的訴訟結果,并能得到執行。因此,民事訴訟具有正當性則意味著當事人的民事司法救濟權與訴訟價值、訴訟目的之共同實現。
一、案外人權益受侵害的案件類型
（一）侵害案外人物權類
［案例1］2007年10月，王×在其與樓×離婚訴訟中，為轉移夫妻共同財產，達到獨享夫妻共同財產兩間營業房的目的，找到朋友湯××幫忙，由王出具52萬元的虛假借條給湯××，湯即憑此借條提起虛假訴訟，王、湯二人隨即在人民法院達成調解協議。湯××依據該調解書向人民法院申請強制執行，要求以上述兩間營業房的所有權及相應的土地使用權抵償債務。在辦理過戶手續時，被樓×發現向檢察機關提出申訴。 2008年7月，檢察機關向受案人民法院發出再審檢察建議書，建議對此案進行再審。人民法院經審查后裁定再審，后撤銷了原調解書。
［案例2］武漢××置業有限公司（以下簡稱置業公司）與武漢××經濟發展有限公司（以下簡稱發展公司）借款糾紛一案，在法院受理該訴訟前，武漢市工商局已撤銷發展公司有關股東和法定代表人變更登記，并就此作出行政處罰決定。置業公司明知此事實，但雙方仍以已被撤銷的法定代表人及股東名義進行訴訟。由于上述被撤銷的法定代表人及股東與置業公司利益一致，雙方迅速達成調解，被撤銷的法定代表人及股東以發展公司名義以其二宗土地使用權抵償債務。案件執行過程中，發展公司合法登記的法定代表人及股東提出案外人異議，后以調解書內容非發展公司真實意思表示申請再審，該案進入再審程序并撤銷原調解書。
（二）侵害案外人債權類
［案例3］被告徐×與臺州市××燈飾公司買賣合同糾紛，其房屋被依法拍賣。為拿回部分執行款，2007年底至2008年9月，徐×與翁×串通，偽造了向翁×借款160萬余元的借條，并提訟，雙方達成調解協議后向人民法院申請執行。2008年下半年，徐×又偽造了向陳×借款83萬元的借條，并冒充陳×的朋友委托法律工作者馮×提訟，雙方亦達成調解協議。上述兩起案件進入執行階段后，案外人對兩份調解書均提出異議。該院經再審審查，發現涉嫌虛假訴訟，遂移送公安偵查。兩被告人先后被抓獲，并交代了虛假訴訟的事實。后法院依職權提起再審程序，撤銷原調解書。 2010年人民法院以妨害作證罪判處被告人徐×有期徒刑1年4個月，以幫助偽造證據罪判處翁×有期徒刑10個月。
［案例4］陳××因借款300多萬元被人民法院凍結資產223萬余元，為達到參與分配該凍結款項的目的，陳××從3名親戚處騙取身份證復印件，私刻3人印章，偽造了向該3人借款80余萬元的借條，同時以3人名義委托律師潘×將自己訴至法院。其后潘×代表3人與被告陳××達成調解協議，并申請人民法院強制執行。該院在執行中發現，3原告竟對此毫不知情，經調查核實發現3案屬虛假訴訟。后人民法院依職權提起再審，撤銷原調解書。 2009年人民法院對制造3起虛假訴訟的陳××作出司法拘留15日，并處罰款10000元的處罰決定。
二、現行《民事訴訟法》提供的救濟途徑
（一）案外人提出異議
如案例2、案例3，案件在執行過程中，案外人依據《民事訴訟法》第204條與《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉審判監督程序若干問題的解釋》（以下簡稱《民事再審解釋》）第5條第2款規定，對原調解書提出案外人異議，請求排除執行,由執行機構先行審查,避免進入一旦提出異議就必須另行提訟的繁瑣程序。如果執行法院認為案外人異議成立，即作出對爭議標的物的中止執行裁定,案外人則無申請再審必要。對于案外人異議被裁定駁回的,在現行《民事訴訟法》的規定下,案外人無從通過案外人異議之訴對確有錯誤的原裁判予以救濟,只能根據《民事訴訟法》第204條之規定申請再審,法院經再審審查，發現涉嫌虛假訴訟，侵害案外人合法權益的，決定進入再審程序。
（二）人民法院依職權提起再審
對于案外人未在執行程序中提出異議的,如案例4，法院在執行過程中發現申請執行案件系惡意提起的虛假訴訟的，應當主動依職權提起再審，撤銷原調解書。
（三）案外人向檢察機關申訴提起再審
如案例1,案外人在提出虛假訴訟當事人辦理物權移轉登記時，沒有提出異議，而是向檢察機關提出申訴，檢察機關向法院發出再審檢察建議書，執行法院經再審，撤銷原調解書。
三、有關案外人救濟主要爭議的問題
比較法上,案外人救濟制度除了案外人申請再審之訴以外，還包括案外人撤銷之訴或第三人撤銷之訴，法國、意大利、日本、我國臺灣地區和澳門特別行政區等對此都有規定，但其內涵不盡相同。如意大利賦予案外人可以向原審法院提請重新審判的申請再審權利，法國民訴法規定的案外人撤銷之訴，不僅可以向原審法院也可以向其他法院提請。我國澳門特別行政區的案外人撤銷之訴是通過上訴程序提出，臺灣地區民訴法設立了獨立的案外人撤銷之訴,不依賴于此前的任何程序。本次《民事訴訟法》修改過程中，對如何完善我國的案外人救濟制度，也存在兩種主要分歧。一種觀點認為，應當設立獨立的案外人撤銷之訴,作為保護案外第三人的特別救濟程序，對于原判決在當事人之間的效力并不產生影響,這樣可減少再審程序的啟動，減少對既判力的突破，有利于維護原判決所確定的實體法律關系的穩定性。此外，由于案外人未參與到他人的訴訟中去，沒有進行辯論和陳述，沒有一審、二審，何來申請“再審”？就案外人提起撤銷之訴的條件主張為：第一，案外人與生效裁判有法律上的利害關系；第二，非因可歸責于自己的事由未參加訴訟；第三，沒有其他法定程序可以請求救濟。另一種觀點認為，由于原判決、裁定、調解書損害了案外人的利益，就應當給案外人提供救濟的渠道。當執行標的物的歸屬已經為生效法律文書確定時，只有除去法律文書的效力，才能夠為案外人提供有效的救濟，所以賦予案外人申請再審的權利是必要的。對此，最高人民法院頒行的《民事再審解釋》第5條第1款已經對此作出規定，只要為立法所吸納就可以解決實踐當中突出的問題。同時，將案外人申請再審的事由明確為：第一，案外人應為原審必要共同訴訟人的；第二，案外人對訴訟標的享有獨立請求權的；第三，當事人惡意串通，侵害案外人利益的；第四，當事人故意隱瞞重大事實，侵害案外人利益的；第五，當事人假冒案外人名義提起或者參加訴訟的。
四、有關案外人救濟的立法建議
