發布時間：2024-03-20 14:40:54
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摘要：勞務派遣作為一種新型的用工形式，近年來不論在企業還是事業單位中都被廣泛的采用。本文從高等院校人事管理的角度出發，分別對勞務派遣用工的含義、勞務派遣用工對于高校發展的重要意義、高校勞務派遣用工所面臨的主要問題、在實踐當中勞務派遣用工容易產生爭議的幾類案件以及規范高校勞務派遣用工的政策性建議五個問題進行了簡要的闡述。
關鍵詞：勞務派遣 人事管理制度 高等院校
一，勞務派遣用工的含義
勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由派遣勞工向實際用工單位給付勞務，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞工之間，勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與實際用工單位之間。勞務派遣最顯著的特征是勞動力的雇用和使用分離。勞動派遣機構已經不同于職業介紹機構，它成為與勞動者簽訂勞動合同的一方當事人。勞動者與其工作單位不是勞動關系，而是與勞務派遣機構形成勞動關系，再由該機構派到用人單位工作，用人單位與人才機構簽訂派遣協議。
二，勞務派遣用工之于高等院校發展的重要意義
勞務派遣不同于傳統意義上的單位用工方式，由于其具有用工形式靈活、有效、規范的特性，對高校完善編外用工管理，深化人事制度改革發揮重要作用。
（一）有利于高校建立靈活的用人機制。高校現行人事制度的一大弊端就是終身制，人身依附性強。而勞務派遣作為社會化、市場化的用工形式，對高校不存在人身依附關系，高?？梢砸罁秳趧雍贤ā坊騽趧张汕矃f議對用工人員進行管理和使用，用則聘，不用則辭或退，從而使高校擁有用人自，有利于建立配置合理、依法管理的用人機制。
（二）簡化人事管理工作流程，增強管理的綜合效益。勞務派遣機構作為人才服務機構，能夠為高校提供專業、優質的服務，從而使高校人事部門從編外人員的招聘與流動手續辦理、人事檔案管理、工資福利發放、社會保障費用繳納、勞動糾紛處理等繁多的事務性工作中解脫出來，將有限的人力和精力集中于加強人才隊伍建設和深化人事制度改革當等事關學校核心競爭力關鍵方面中，有效地增強了管理的綜合效益。
（三）降低人力資源成本。隨著教師待遇的日益提高，人力資源成本的開支在高校財務管理中占據很大比重。作為市場化的用工形式，勞務派遣人員的薪酬可通過市場化定價，有利于降低高校人力資源成本。
（四）縮減行政管理成本，提高經濟效益比。對于一些臨時性、輔的崗位，高?？梢酝ㄟ^增加勞務派遣用工方式，適當壓縮單位的人員編制，提高效率，減少行政管理成本，將有限的資源集中到高校發展的核心事務上，提高經濟效益比。
（五）規避用工風險，維護高校社會聲譽。高校通過勞務派遣用工形式，一方面改變了原有編外用工管理不規范、社會保險不健全等弊端，保障了勞動者的合法權益，實現了依法用工、規范用工，減少了與勞動者產生勞動糾紛的可能性。另一方面，由于在勞務派遣關系中，被派遣人員的勞動關系隸屬于勞務派遣組織，高?？梢宰匀灰幈芘c被派遣人員發生勞動糾紛的風險，有利于保障、維護高校社會信譽。
勞務派遣這種用工形式因其靈活機動性使它相對于正式用工有了一定的先天優勢，但從另一方面說，也正是它的這種靈活機動的形式，導致了其在管理過程中也會遇到諸多的問題。
三，當下高校勞務派遣用工所面臨的主要問題
（一）勞務派遣用工缺乏計劃性，管理不規范。部分高校對勞務派遣人員的聘用、管理、社會保險、合同簽訂、薪酬等基本沒有制定相應的制度，對使用勞務派遣人員缺乏嚴格的計劃性，基本上是由部門單位領導說了算，隨意性比較大。
（二）勞務派遣員工同在編員工同崗不同酬的現象目前來說還較為普遍，且在短期內這種不平等的現象很難得到實質性的改變。
（三）社會保險費繳納的剛性要求與各單位財力承受力弱之間存在矛盾。勞務派遣人員的經費主要依靠各單位自行解決，若全部參加五大社會保險，部分高校則會顯得力不從心。
（四）各高校的用工方式與《勞動合同法》中勞務派遣、勞動合同的規定有一定差距?！秳趧雍贤ā访鞔_規定：只有在臨時性和輔崗位方可實行勞務派遣，被派遣者與本單位同崗位人員實行同工同酬；簽訂二次以上固定期限勞動合同再要續訂就得無固定期限的勞動合同。但部分高校實行勞務派遣的崗位則有相當一部分是一些專業技術崗位，而且一旦達到固定期限就通過千方百計辭退人員、設立勞務派遣公司和勞務等形式規避自己的風險和責任。
（五）勞動爭議案件急劇增長。反映未達最低工資、未繳納社會保險、未簽訂勞動合同等情況時有發生。
四，實踐中容易產生爭議的幾類案件
目前高等院校勞務派遣爭議案件主要集中于四個方面，雖然《勞動合同法》關于勞務派遣的相關條款對這些方面的問題進行了規制，但仍存在不足之處。
（一）工傷賠償
工傷賠償案件是雇主責任認定中爭議最多的案件。校方對派遣工保護措施不到位、被派遣勞動者本身缺乏歸屬感等因素使得工傷事件時有發生。又因工傷賠償涉及金額較大，派遣單位和用工單位相互推諉的現象尤為嚴重。從工傷賠償案例處理來看，有三種結果：一是派遣單位作為用人單位承擔全部賠償責任；二是由于被派遣者從事勞務的實際受益人為學校，二者形成勞務關系，故由勞務關系的實際相對人——學校承擔全部民事賠償責任；三是派遣單位作為用人單位要承擔賠償責任，同時要求作為用工單位的校方承擔連帶賠償責任，這主要是出于學校未盡到勞動保護義務造成工傷的考慮。
《勞動合同法》第92條和《勞動合同法實施條例》第35條規定了無論是派遣單位違法，還是用工單位違法，另一方都應當對勞務派遣員工承擔連帶賠償責任。但這樣的規定仍然十分模糊，實踐中責任認定并不容易，容易出現拖沓的反復審理情況，使受工傷的勞動者得不到及時的賠償。
（二）服務期、試用期的約定
從情理上講，如果是校方出資派遣給勞動者提供了培訓，是應該有權利約定服務期和違約金的，但《勞動合同法》中規定的是用人單位有權同勞動者約定服務期，而非用工單位。這樣就使校方處于一個很不利的境地。同樣，在約定試用期時也會出現這種情況，《勞動合同法》并未給予解決。當然從一般意義上說，約定服務期的工作一般不會是臨時性、輔、替代性的工作，這些崗位本不應該實行勞務派遣，也就不會產生這樣的問題。但以各個高校目前的情況來看，在需要約定服務期的工作崗位上使用勞務派遣人員的情況并不少見，如一些學校的教師崗位以及一些涉外崗位，這就要求校方在對這類人員進行培訓之前一定要謹慎。
（三）差別待遇
勞務派遣中的差別待遇問題使得這種用工模式廣受詬病，差別待遇問題中最典型的就是同工不同酬現象。但在實際案例中真正因為同工不同酬而走上仲裁或訴訟道路的被派遣勞動者并不多，這說明被派遣勞動者對差別待遇的容忍度很高。相當一部分被派遣勞動者就業能力較低或流動性較大，對工作的要求不高。勞務派遣定位于三性崗位，從事的一般為短期工作，對單位的貢獻相對要小，從節約成本的角度考慮采取一定的差別待遇是可以理解的。此外，在我國由于大量派遣工素質不高，他們的競爭優勢主要體現為低成本，追求同工同酬必然會導致單位對派遣工需求的萎縮，這明顯不利于緩解就業壓力，也置派遣勞動者于一個非常不利的位置。雖然《勞動合同法》第63條明確規定了被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，這也僅僅是一個倡議和意愿。被派遣勞動者平等權利的實現不僅是一個法律問題，也是一個社會公平問題，但是現階段我國顯然難以全面的實現同工同酬。
此外，差別待遇問題還體現在被派遣勞動者的工資調整、績效獎金及其它福利待遇等方面，《勞動合同法》通過對用工單位義務的規定從法律上解決了這些問題，但具體的實行情況還面臨著很大的困難。
五，規范高校勞務派遣用工的政策性建議
（一）勞務派遣人員總量控制與分級管理
盡管勞務派遣有利于高校減輕負擔、規避風險，但它畢竟只是高校現行人事管理制度的一個有益補充，不能無限擴大。然而，作為勞務派遣用工的實際使用單位——高校的各個二級學院或行政部門，在用工方面往往存在盲目擴大的傾向。因此，高校在學校層面和二級部門層面必須有明確的職責劃分。一方面，學校層面上要嚴格控制編外用工數量。對各用工部門實行勞務派遣業務管理，做好編外用工工作的監督、檢查； 另一方面，擴大二級部門用工自，在各個部門人員編制數量的要求范圍內，二級部門可自主把握用工人員的增減變動，由各部門負責勞務派遣人員的日常管理。
（二）勞務派遣機構的選擇與雙方協議的簽訂
勞務派遣，其服務是通過勞務派遣機構實現。因此，高校的人事管理部門必須選擇一個實力強、聲譽好、操作規范的合作機構進行勞務派遣。同時，由于高校與勞務派遣機構所簽訂的協議是維護雙方權利和義務的可靠憑證，因此，協議條款必須對雙方的權利、義務、責任等進行明確的規定，并視形勢變化隨時與勞務派遣機構做好溝通，避免出現不必要的勞動糾紛。
（三）完善勞務派遣用工的規章制度
內容健全、程序合法的規章制度是實現勞務派遣用工規范管理的保障，可為提高勞務派遣用工的效益，正當辭退不合崗位要求的派遣人員提供可靠依據，因此高校必須加強有關編外用工管理的規章制度建設，實現有效地管理和考核。
（四）增強勞務派遣人員的工作認同感和心理歸屬感
由于客觀條件制約，勞務派遣人員的用工身份、工資與福利待遇方面，同學校編制內人員存在差距，且難以消除。這就要求高校廣大教工用平等的心態和眼光看待勞務派遣人員。要肯定他們為學校事業的發展做出了應有的貢獻，在工作和生活中要尊重、理解和關心勞務派遣人員，防止歧視，維護他們的利益，增強派遣人員的工作認同感和心理歸屬感。
李迎春，資深勞動法專家，深圳律師協會勞動和社會保障法律業務委員會副主任，中華全國律師協會勞動和社會保障法專業委員會委員。著有《勞動合同法案例精解與應對策略》《勞動合同法律操作指南》《職場法律指南－勞動合同》《勞動合同 HR指引：條款擬定與風險提示》等書。
勞務派遣，又稱為勞動派遣，是指勞務派遣機構與用工單
雷區1 勞務派遣單位：有權利就有義務
為解決這個問題，《勞動合同法》第 58條規定，勞務派遣單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮位應當與被派遣勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同。從法監督下提供勞動。勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與使用相條文意看，已經排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同分離，勞動者被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有與非全日制用工的適用。在實踐中，勞務派遣單位與用工單位勞動沒關系”的特殊形態。在這一特殊的法律關系中，牽涉著三的勞務派遣協議往往只有一年甚至更短，這樣導致被派遣勞動方的權益，也是各類勞動糾紛多發之地，一不小心，就有可能踩者在派遣協議到期后變成失業者?！秳趧雍贤ā愤€規定，被派入雷區。遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
連帶責任風險大
《勞動合同法實施條例》第35條規定：“用工單位違反勞動異地派遣賺差價合同法和本條例有關勞務派遣規定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任?！北慌蓪嵺`中，由于貧困地區勞動力往往過剩，有的勞務派遣公遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，這就給派遣單位帶來司從貧困地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用工單位工了潛在的法律風險。
作，勞務派遣公司從用工單位處拿的是按經濟發達地區的工資建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約
標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區的工資定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損
標準計算，利用地區間經濟發展不平衡，賺取其中差價，侵害勞害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲
動者利益。方的全部經濟損失?！?/p>
《勞動合同法》對此作出了明確規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按
忠告和建議
照用工單位所在地的標準執行。該法第 60條明確規定了勞務派《勞動合同法》第
14條規定了連續訂立二次固定期限勞動合
遣單位的告知義務、工資支付義務、禁止收費義務：應當將勞同且符合一定條件，就可訂立無固定期限勞動合同的情形。那么，
務派遣協議的內容告知被派遣勞動者；不得克扣用工單位按照該規定是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間呢？一種
勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬；不得向被派遣意見認為，《勞動合同法》的此項規定是一般性規定，在“勞務派
勞動者收取費用。遣”一節中規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限
派遣工合同短期化勞動合同，這屬于特殊規定?！秳趧雍贤ā分砸幎▌趧张汕?/p>
一些用工單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣
遣工；而一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了
合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是把與用工單位簽派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，
訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同將與勞務派遣應當在臨時性、輔和替代性的工作崗位上實施
期限。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞的規定產生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位
動合同也同時結束。這樣導致被派遣勞動者的合同期限極不穩是用人單位，用人單位的應盡義務勞務派遣單位均應當執行，這
定，勞動者隨時面臨失業。是一個大前提，當然也包括簽訂無固定期限勞動合同方面。
雷區 2用工單位：費盡心思省成本，得不償失
派遣工數量遠超正式工
實踐中很多用人單位為降低用工成本，對一些長年穩定需求的工作崗位也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后將這些勞動者再派回本單位繼續工作。在一些行業和企業中，勞務派遣工數量遠超過正式員工，而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護。
《勞動合同法》第 66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施。《勞動合同法實施條例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過 6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔或者替代性”發生困難。筆者認為，這個問題不能簡單地以“法無明文規定即可為”去理解，《勞動合同法》的立法原意顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，法律雖未明確“臨時性、輔或者替代性”的具體含義，但從法條文意也完全能做出符合立法原意的理性判斷。如果調查情況屬實，可口可樂中國內地的 5家裝瓶廠和 4家供應商使用勞務派遣的崗位顯然已經超出了“臨時性、輔或者替代性”的范圍。當然，實踐中還取決于裁判機關是否從立法原意去理解法條規定。
此外，《勞動合同法》明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于用人單位自行設立的勞務派遣單位。
用工單位與勞務派遣企業互相推諉
實踐中，一些用工單位認為被派遣勞動者與自己不存在勞動關系，在派遣工和正式職工之間搞差別對待。一些派遣工在工作期間發生工傷、疾病時，用工單位往往也以沒有建立勞動關系、與派遣機構有協議為借口，怠于承擔本應承擔的責任，轉移不應轉移的風險。
用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位勞動，接受用工單位的管理，因此用工單位對被派遣勞動者負有相應的義務，包括：執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。用工單位違反《勞動合同法》及其《實施條例》有關規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者 1000元以上 5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
讓被派遣員工走人是我的自由
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同的情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者。
用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第 39條和第 40條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第 40條第三項及第 41條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。
忠告和建議
用工單位對勞務派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務派遣的方式規避一些用工風險，但是在《勞動合同法》的規定下，勞務派遣到底又能夠規避什么呢？
降低用工成本了嗎？
《勞動合同法》規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，從同工同酬的含義理解，勞務派遣工與“正式工”的報酬顯然執行同樣標準。另外，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數額的管理費，用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔，從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。
減少勞動爭議了嗎？
有相當一部分企業認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關系，因此發生勞動爭議時被派遣勞動者應當找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節約了訴訟成本。這種想法顯然很天真，《勞動合同法》及其《實施條例》規定了派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，被派遣勞動者不管和哪一方發生爭議，用工單位均需承擔賠償責任，這不僅不能減少勞動爭議，還將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。
規避無固定期限勞動合同了嗎？
很多用人單位在勞動者連續工作年限即將滿十年時將勞動者轉給勞務派遣公司，再由勞務派遣公司派回本單位，以規避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，用人單位的如意算盤難以實現。
雷區3被派遣勞動者：N個疑問
同工同酬權如何實現？
“同工同酬”應當理解為從事相同的工作，工作業績相當，工資及福利待遇也應當大體相當。而現實情況是勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上?！秳趧雍贤ā返?63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。有些用工單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎。對此，《勞動合同法》也有明確規定，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
與用工單位發生爭議，我應當告誰？
《勞動爭議調解仲裁法》第 22條規定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。
如何才能合法辭職？
被派遣勞動者解除勞動合同有一定的限制?！秳趧雍贤ā返?65條規定，被派遣勞動者可以依照第 36條、第 38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。值得注意的是，本條規定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協商解除合同，或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能呢？筆者認為，勞動者最基本的解除權也應同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權的體現。
勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，應當依照《勞動合同法》第 46條、第 47條的規定支付相應的經濟補償。勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。
簽訂勞動合同應該包括哪些內容？
關鍵詞：國有企業；勞務派遣；風險；措施
中圖分類號：C29 文獻標識碼： A
1、國企勞務派遣用工的需求因素分析
國有企業用工的優勢吸引著眾多的人才。同時，企業對人才的招入、培養等也是一筆巨大的投資。加之國有企業在用工相對緊張的大環境下，使用勞務派遣工顯然是解決國企人力資源需求的有效途徑之一；近年來，雖然我國國有企業的用工形式在不斷發展和完善，但是一些人意識中的 “鐵飯碗”的思想卻根深蒂固，嚴重影響國有企業內部良性競爭環境的建設和優化。而國有企業勞務派遣用工打破了傳統的國有企業工作“鐵飯碗”現象，能進能出的用人機制使企業產生了更強烈的競爭意識，同時為國有企業注入了新的活力，促進了國有企業內部競爭機制的建立和優化。因此，必須加強國有企業勞務派遣工作的有效性研究。
2、勞務派遣在實踐中的風險
2.1、法律風險
《勞動合同法》對經營勞務派遣業務所應具備的條件進行了更加嚴格的規定，并且要求向勞動行政部門依法申請行政許可；還規定了用工單位應當按照同工同酬的原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法；規定了勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔或者替代性（三性#）的工作崗位上實施，并規定用工單位勞務派遣用工數量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規定。
2.2、道德風險
首先，多數國有企業從專業性、節約成本等角度考慮，與合作的勞務派遣機構之間無關聯關系，導致對外部機構的約束和控制力有限，對其過渡依賴和勞務派遣機構趨利的本質共同作用，容易引發違約及侵權等行為。其次，勞務派遣人員與國有企業無直接的勞動合同關系，不是企業的正式員工，造成忠誠度較低、責任心較差、流動性較大，工作中容易出現操作失誤。第三，現實中部分勞務派遣員工在薪酬待遇方面與國有企業正式員工存在差距，容易造成心理失衡，引發泄密等負面行為，不利于國有企業商業秘密和知識產權的保護。
3、有效規避國企勞務派遣用工風險，提高工作效率
3.1、建立同工同酬的原則
建立完善的薪酬制度。首先用人單位要正確理解“同工同酬”的含義?！巴ね辍笔呛椭C的基礎。《勞動合同法》第六十三條明確指出，對被派遣員工要“同工同酬”，也就是說，用工單位應給予被派遣員工相當工作業績的薪酬水平，并將他們納入正式員工的激勵計劃，因為企業薪酬有激勵員工的作用，企業為了達到激發員工積極性的目的，可以在每個崗位中設定若干職級崗位，規定員工工作達到某一標準，就可以晉升職級工資。其次，用人單位應對崗位職級體系、薪酬體系進行梳理。新修訂《勞動合同法》實施后，勞務派遣員工與正式工“同工同酬”的問題將越來越被關注，也將成為勞動保障監察部門的工作重點和勞動爭議糾紛的矛盾集中點。為了防范同工不同酬的法律風險，就要制定符合同工同酬原則的薪酬政策。
3.2、規范勞務派遣用工要求
加強領導，落實責任，健全完善勞務派遣退出機制，保持流動更新，強化監督考核，健全勞務派遣用工退出機制，實行勞務派遣用工上崗協議管理，明確崗位名稱、職責、上崗期限等內容，重點約定任職年齡、技能要求以及違反公司管理制度、損害公司形象、工作績效差等退出條款，保持用工合理流動更新，通過疏通用工“出口”，保持管理壓力，激發用工活力，提高用工質量，企業勞務派遣用工規范工作，點多面廣，涉及人員較多，各關系部門要高度重視，建立主要領導掛帥，人力資源部牽頭，相關部門協同配合的工作機制，要結合實際，理清工作重點和措施，明確任務分工，落實各級人員責任，認真組織實施；組織轉換，依法合規，在勞務用工形式轉換過程中，與勞務派遣公司交接工資，社會保險時要注意工齡接續，社保、企業年金、公積金等的及時轉移接續，加強對勞務用工人員合法權利保護工作的監督管理。
3.3、規范勞務用工方案
3.3.1、嚴格勞務派遣用工招聘
企業使用勞務派遣用工必須以上級核準的勞務派遣用工計劃為依據，在審查勞務派遣機構的資質、信譽及管理水平并與勞務派遣單位依法簽訂勞務派遣協議的基礎上，委托派遣機構按照約定的要求、條件和范圍面向社會公開招聘。在招聘時，企業要按照崗位性質等區分高端、一般、低端勞務派遣崗位，分別制訂相應的任職條件和考試、核準等招聘方式。各企業可與勞務派遣機構按照協議約定勞務派遣用工試崗期。派遣期為兩年以上不滿三年的，試崗期不得超過兩個月；派遣期為三年以上的，試崗期不得超過六個月。勞務派遣用工在試崗期間，經考核不合格者，可直接退回至勞務派遣機構。
3.3.2、避免同工不同酬
建立統一規范的薪酬分配制度，破除工資分配中的“二元”結構，將勞務派遣用工和勞動合同制用工納入同一薪酬管理體系；在使用勞務人員過程中，要注意簽訂勞務合同的主體雙方，盡量減少超范圍安排勞務工作范圍，應盡可能避免與全民職工混編、混崗，對主營業務的“三性”崗位進行界定，設立用于主營業務勞務用工的專門崗位，避免同工不同酬的情況出現。
3.3.3、建立勞務用工考核機制
隨著新勞動法的實施，對勞務人員的獎懲考核也提出了新的、更高的要求?？己藱C制建立得好與否，事關能否有效的激勵和調動廣大的勞務人員的工作積極性和創造精神。除了在對勞務人員崗位設立有所區分外，還應在工作制度、工作考核、價值體現等諸多方面進行考慮，可針對同一層面的勞務人員完善獨立的管理和考核體系，對內部的規章需要勞務人員遵守和執行的，應提交勞務派遣公司備案，并向勞務人員提供和宣講。
3.4、風險規避
3.4.1、勞務派遣的協議風險及控制
簽訂合同的過程中首先必須要求勞務派遣員工和派遣單位之間簽訂一份合法的勞動合同，且絕不能允許勞務派遣單位遲簽或是不簽的現象出現。國有企業還應該對于已經簽訂的合同嚴格按照最新的《勞動合同法》進行審核和檢查，這對于維護企業自身合法利益至關重要；二是要進一步明確勞務派遣單位發放員工工資的時間，并明確要求勞務派遣單位不能私自克扣工資，并要按時發放員工工資；三是要對于派遣員工的基本工作素養進行審核，對于不符合要求的員工要予以退回；四是要對于一些違約的行為進行明確，國有企業對于損害企業利益且違約的員工有權解約，且派遣單位必須承擔一定的損失；五是要對于派遣員工工傷、勞動糾紛相關事宜和費用的分攤以及具體的事項等進行明確規定。
3.4.2、勞務派遣的責任風險及控制
國有企業可以通過以下途徑對勞務派遣的責任風險進行防范：一是選擇依法注冊并有勞動保障部門許可的派遣資質單位，了解派遣單位的信譽及經濟實力，確認派遣單位有足夠的能力承擔責任；二是對派遣單位是否按時的支付派遣員工工資和是否及時繳納社會保險情況進行核實。
3.4.3、勞務派遣的終止風險及控制
可以通過以下途徑對國有企業勞務派遣的責任風險進行防范：用工的國有企業應注意，退回用工滿一年的派遣員工，又在該崗位使用其他勞動派遣形式的員工，這種情況涉嫌違法；明確派遣員工的在職時間，防止有滿一年的國有企業派遣員工，國有企業若不繼續任用，應該提前一個月通知派遣員工和派遣單位，與派遣員工協商后進行相關費用及事宜的處理。
總言之，在以后的工作中，我們要不斷摸索實踐更合理、更高效、更切合施工企業實際的用工方式，促進勞動用工管理轉型，為國有企業的發展提供強有力的人力資源保障。
參考文獻
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關鍵詞：勞務派遣；用工單位；風險完善
隨著國家體制機制改革的不斷深化和法律法規的健全完善，國有企業改革改制和創新工作也不斷走向深入，在國有企業用人機制遠不如民營企業機動靈活的情況下，國有企業無一例外地從源頭上大力控制用工總量的增加，并開始引入勞務派遣管理方式，合理控制著員工隊伍數量和規模的變化。特別是很多新成立或改制后的國有企業，一直將優化隊伍結構，控制員工總量，實現員工隊伍精干高效列為首要任務之一。在此大背景下，勞務派遣人員已從國有企業生活后勤等輔助、替代性崗位，漸漸滲透到企業安全生產、經營管理等主營業務方面?？梢哉f，勞務人員崗位分布廣，所占比例大，員工隊伍身份多元化成了新建或改制國有企業的新特點、新常態。但是，按照我國現行的法律制度，用工單位大量使用勞務派遣也有相應的法律風險和弊端，作為企業管理者必須因勢利導，趨利避害，防范風險，最大限度發揮勞務派遣的積極作用，促進企業規范管理，依法運行。
一、勞務派遣管理模式的主要作用
勞務派遣管理作為一種新的人事管理和企業管理方式，可為企業發展起到重要作用，主要表現在：一是解決企業成立初期人員配備不足和技術力量不強等問題；二是帶來了管理經驗和管理方式，快速提高了用工單位管理水平；三是節省了大量的人員培訓時間和費用，一定程度上降低了培訓成本；四是減少了人事管理事務性工作，增強了用人單位選人用人靈活性、自由性，使用工單位能把主要精力放在人力資源的開發上，從而實現人力資源的有效運用及優化配置；五是避免了處理勞動爭議可能產生的麻煩；六是一定程度上盤活和平衡了局部范圍內的人力資源。
二、勞務派遣管理面臨的管理風險和主要困難
隨著國家法律法規的逐步健全和完善，長期開展勞務派遣管理，可能會給企業的發展帶來一些具體問題和潛在風險。一是保持勞務隊伍穩定難度大。很多國有企業的勞務人員主要來自系統內相關兄弟單位，來自環境條件、生活方式不同的地區，如有的從東部到西部，有的從北部到南部。當然，也有些勞務人員來自于企業所在的相同地區。由于不同地區自然條件、工作環境、生活方式等存在差異，加之遠離家人等因素，導致勞務員工穩定性差。勞務人員由于在用工身份、薪酬待遇、職位晉升、職業發展等方面與用工企業正式職工存在具體差別，企業對勞務派遣員工的思想教育、人文關懷難以有效滲透，導致部分勞務員工對企業的忠誠度不高，歸屬感不強，穩定性較差，流動性較大。二是難以得到大批技術水平較高的人才。近些年，由于勞務派遣業務發展很快，有些勞務單位對思想覺悟較高，專業素質較好的專業人才同樣缺乏，因此，他們有時不愿意把最好的人才派出到相關用工單位，導致派出的勞務人員能力素質良莠不齊，難以滿足用工單位崗位需要。特別是新成立的國有企業，由于建設晚，起點高，工藝設備先進，自動化水平高，有些勞務人員以前基本沒有接觸過這些新工藝、新設備、新技術，缺乏相應的工作經歷和經驗，與這些新成立的國有企業對人員的素質和技能要求有較大差距。由于流動性大、穩定性差等特點，個別勞務人員往往把自己當作局外人，學習和提升技能的積極性不高，取得的培訓效果和能力提升有限，以致用工單位難以得到大批實際需要的技術技能人才。三是難以融入企業日常管理和企業文化氛圍中。有些勞務人員長期在外從事勞務，但人事關系（包括黨工團關系等）一直還保留在原派出單位（用人單位，乙方），作為實際用工單位的甲方，日常工作中難以對他們進行深層次管理；作為外派人員，原派出單位對他們的管理也很松懈，于是出現了管理缺項，甚至存在甲方、乙方都不管的情況，客觀上造成勞務人員游離于企業核心管理之外。由于勞務人員來自不同單位，他們以前所經歷的工作生活環境、管理方式、企業文化理念等與現在的工作單位和崗位可能有較大的差別，使得用工單位在向他們推行安全生產管理、黨工團管理、人事管理、企業文化融合等方面存在較多具體困難。四是在選人用人方面不能掌握主動權。在勞務派遣模式下，由于受體制機制或平衡系統內人力資源等因素限制，很大程度上，國有企業用人的主動權掌握在勞務派出單位手中。個別勞務單位總是想將不能滿足崗位需要的人員派出到用工單位濫竽充數，常常提供學歷、資歷、上崗證等虛假信息。在沒有大量后備人選可供挑選的大環境下，用工單位有時很無奈、很被動。五是使用勞務派遣并不能真正起到降低用工成本的目的?！秳趧雍贤ā返?3條之規定：被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。從同工同酬的含義理解，勞務派遣員工與正式員工的報酬顯然要求是同樣標準。而且，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數額的管理費。同時，用工過程中產生的經濟補償金、賠償金、社會保險費等費用，派遣單位均會約定由用工單位承擔。另外，《勞動合同法》第92條規定：用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。六是不利于企業實現長遠發展目標。國有企業要長遠發展，就要有長期的人力資源發展規劃。在勞務派遣模式下，被派遣的勞動者與用工單位之間沒有隸屬關系，只是短期為用工單位服務，被派遣的勞動者對用工單位幾乎沒有感情寄托，不同的用工單位，對他們來說只是不同的工作地點而已，勞務人員與企業步調難一致，思想難統一。日常工作中，部分勞務人員常常把自己置身局外，工作中臨時、湊合意識強，長期、穩定意識弱，似乎企業的發展與自己關系不大，因而造成部分勞務員工缺乏主人翁意識，責任心不強、積極性不高，個人潛力難以發揮，工作效率有待提高，很難與自己所工作的企業同心同德、共謀發展。
三、多措并舉，研究對策，規范管理，防范風險
關鍵詞：勞務派遣員工；人工成本控制
一、勞務派遣合同制與勞務派遣員工人工成本概述
（一）勞務派遣合同制
勞務派遣又稱人才派遣、人才租賃、勞動派遣、勞動力租賃，是指用人單位與勞務派遣機構簽訂派遣協議，由勞務派遣機構與派遣勞工訂立勞動合同，由要派企業（實際用工單位）向派遣勞工給付勞務，勞動合同關系存在于勞務派遣機構與派遣勞工之間，但勞動力給付的事實則發生于派遣勞工與要派企業（實際用工單位）之間。
用人單位與派遣公司的關系是勞務關系；被聘用人員與派遣公司的關系是勞動關系，與用人單位的關系是有償使用關系。
勞務派遣合同制的優點是：用人單位只負責對工人的使用，不與工人本人發生任何隸屬關系；用人單位用人，派遣機構管人，減少了大批因管理工作帶來的工作量和相關的麻煩，使用人單位的經營管理者能夠更專心于事業的發展和企業的生產經營；勞務派遣機構“一手托兩家”，更有利于勞務供需雙方的雙向選擇和有關各方責權利的保障。
（二）勞務派遣人工成本
按我國勞動部頒發的（1997）261號文件規定，人工成本范圍包括：職工工資總額、社會保險費用、職工福利費用、職工教育經費、勞動保護費用、職工住房費用和其他人工成本支出。其中，職工工資總額是人工成本的主要組成部分。
勞務派遣人工成本，顧名思義就是指企業為勞務派遣員工支付的各項人工成本的總和。
二、電力系統培訓中心勞務派遣用工特點分析
勞務派遣員工隊伍在培訓中心發展建設中舉足輕重，主要分布在后勤服務崗位。電力系統一家中等規模的培訓中心大約需要勞務派遣用工200人左右，主要集中在培訓服務中心和物業服務中心。按照崗位序列，可分為行政管理崗位、服務管理崗位、餐飲崗位、客房部崗位、維修與保潔崗位、運行崗位。
培訓服務中心約需員工170人，其中行政管理崗位約20人、服務管理崗位約60人、餐飲崗位約45人、客房部崗位約45人；物業服務中心約需員工30人，其中維修與保潔崗位約25人、運行崗位約5人。員工中年輕人居多，充滿朝氣與活力。
三、電力系統培訓中心勞務派遣員工人工成本控制的幾點建議
科學合理的控制企業人工成本，有利與加強企業生產經營管理，有利于調動職工的積極性，提高企業的經濟效益。下面就電力系統培訓中心勞務派遣員工人工成本控制提幾點建議：
（一）實行定崗定編，精簡員工隊伍
縮減不必要的用工，是企業節省人工成本的方式之一。定崗定編是為了實現 “崗、事、人” 之間的合理匹配，是縮減用工的基礎。一個崗位被確定后，就會有相應的定員人數和任職條件產生。
一個崗位的確定，首先要從企業需求以及企業本身的發展戰略或業務目標出發，考慮崗位發揮價值的基礎條件，包括崗位對組織的貢獻、與其他崗位之間存在的關系、在工作流程中的位置以及其內在各要素間的制約關系等，同時也要充分考慮任職者的素質與個人特點，做到人對職位適應，處理好人與崗位之間矛盾，實現人與職位的動態協調與有機融合。
定崗定編主要依據工作流程，不同的工作流程必然導致崗位設置的不同。優化的流程可以減少不必要的崗位設置。因此，進行定崗定編之前一定要首先進行工作流程的梳理、優化。
在眾多崗位中，最重要的是直接從事經營管理的崗位，例如餐飲部經理、客房部經理、綜合經理等崗位。定崗定編應該首先把這些核心崗位確定好。
針對崗位設置的幾種常用形式，舉例說明：
基于任務的崗位設置是將明確的任務目標按照工作內容分解，并用一定形式的崗位進行落實。這種做法使得工作目標和職責簡單明了，易于操作，到崗者經過簡單培訓即可開始工作。同時，也便于管理者實施監督管理。例如保潔員、送水工、客房服務員、餐飲服務員等。
基于能力的崗位設置是將明確的工作目標按照工作流程的特點分解到崗位。區別在于崗位的任務種類是復合型的，職責也比較寬泛，對員工的工作能力也要求更全面一些。通過這種設置，崗位的工作目標和職責邊界比較模糊，員工不會拘泥于某個崗位設定的職責范圍內，從而有發揮個人特長的余地，進而使企業具有應對市場變化的彈性。 例如綜合樓宇主管、綜合部主管、財審主管等崗位設置。
基于團隊的崗位設置是一種更加市場化、客戶化的設置形式。它以為客戶提供總體附加值為中心，把企業內部相關的各個崗位組合起來，形成團隊進行工作。它的最大特點是能迅速回應客戶、滿足客戶的各種要求，同時，又能克服企業內部各部門、各崗位自我封閉、各自為政的毛病。它是一種比較理想的崗位設置形式。例如維修班組、綠化班組等。
此外，進行定崗定編之前，還應與員工進行溝通，打消員工顧慮，充分獲得員工支持。
（二）控制工資總量，搞活內部分配
相對于崗位技能工資制度，崗位績效工資制度可以通過績效考核，提高員工工作績效。因此，建議電力企業培訓中心對勞務派遣員工實行崗位績效工資制度。績效工資是以對員工績效的有效考核為基礎，將工資與考核結果相掛鉤的工資制度，它的理論基礎就是“以效取酬”。
傳統的績效工資制通常是以個人績效為參考，根據個人績效兌現員工工資，參考公式：員工績效工資=員工績效工資標準×員工考核系數。這種方式只考慮了員工個人的工作情況，沒有把組織情況考慮進來，不利于員工結合組織方面的需求來工作。
下面要著重介紹幾種薪酬收入與個人業績、組織業績掛鉤的績效工資發放方式。
若在考慮員工個人績效的同時，考慮與培訓中心總的效益（服務接待量）掛鉤，員工月度績效工資=員工績效工資標準×員工考核系數×培訓中心效益系數，其中培訓中心效益可與培訓中心當月培訓服務接待量掛鉤。在這種方式中，員工的績效工資雖然與培訓中心效益和個人績效掛鉤，但與部門業績無關。
在上述基礎上考慮與部門考核掛鉤，則員工月度績效工資=員工績效工資標準×員工考核系數×培訓中心效益系數×員工所在部門考核系數。如果員工績效工資要與部門業績掛鉤，那么績效工資首先需要根據部門考核結果在部門之間進行一次分配，然后再根據員工考核情況在部門內進行二次分配。在這種方式中，績效工資首先要根據部門績效考核結果落實到部門，再由部門分配到員工。員工的績效工資不僅與培訓中心整體經營效益和員工自身考核結果有關，同時也與部門考核結果有關。這就促使員工在努力做好本職工作的同時，更加關注部門的整體效益，通過激勵個人提高績效來提升組織的績效。
在工資總額一定的前提下，這幾種靈活的績效工資分配方式，使得員工感到勞有所得，在業務繁忙的同時相應的收入也有所增加，這對于調動員工積極性來講，有很大的好處。同時能使高績效的優秀員工獲得高水平薪酬，確保優秀員工得到更好的激勵，同時也能起到穩定員工隊伍的效果。
（三）提高員工素質，發揮人才效益
在提高員工素質方面，教育培訓起著十分重要的作用。員工希望學習新的知識和技能，希望接受具有挑戰性的任務，希望得到晉升，這些都離不開培訓。因此，企業只有不斷地培訓員工，才能使他們開闊眼界和思維，適應培訓中心對崗位的新要求。另外，通過培訓員工，可增加他們的工作效率，減少他們在工作中的失誤，進而達到節約人工成本的效果。員工參加培訓，是為了更好地為培訓中心服務，因此，員工的培訓應首先與培訓中心的經營戰略密切配合，其次，應與員工崗位工作內容密切結合。員工培訓不可拘泥于一種形式，可采用內部交流、外聘教師、外部參觀等方法。
另外，協助員工做好職業生涯規劃，鼓勵員工參加職稱考試，鼓勵員工在各大期刊，并制定相應的獎勵政策，對員工素質的提升也有著不小的作用。定期實行崗位輪換制度，增強員工對培訓中心其它崗位的了解，對提高員工工作效率，增強團隊協作也有一定的好處。
（四）弘揚企業文化，穩定員工隊伍
員工通過培訓，不僅知識和技能都得到提高，另外使具有不同價值觀、信念、不同工作作風及習慣的人，按照時代及培訓中心要求，進行文化養成教育，形成統一、和諧的工作集體，提高員工工作效率。培訓中心一定要重視教育培訓和文化建設，充分發揮由此鑄就企業精神的巨大作用。通過企業文化的沉積和重塑，讓員工形成符合企業要求的行為準則和心智模式。把提高企業凝聚力、調動和發揮職工的積極性、創造力，構建和諧穩定的勞動關系作為培訓中心發展之根本，從制度上維護員工合法權益，從素質上教育員工，從生活上關愛員工，從工作上激勵員工，從文化上陶冶員工。
論文關鍵詞 關聯企業 變換用工單位 制度研究
自2008年勞動合同法頒布并實施以來，勞動關系的建立不再依賴于《勞動法》中規定的勞動合同簽約程序，而是確立為“用人單位自用工之日起即與勞動者建立勞動關系”。但是，在現實生活中卻出現了部分用人單位曲解勞動合同法的立法精神，規避勞動合同法的行為。用人單位規避勞動合同法的行為，是指用人單位以“合法”的形式，故意避開勞動合同法的義務性、禁止性或制裁性規定，以逃避或者減輕其對勞動者應承擔的法律責任，損害勞動者合法權益的行為。其主要表現形式有：通過與勞動者簽訂勞務合同而非勞動合同、假借借調之名行用工之實、利用勞務派遣推脫本應由自己承擔的法律責任等。本文僅討論關聯企業通過交替變換用人單位規避勞動合同法的行為。
一、基本界定
所謂關聯企業，有廣義和狹義之分。廣義的關聯企業，泛指一切與他企業之間具有控制關系、投資關系、業務關系、人事關系、財務關系以及長期業務關系等等利益關系的企業。狹義的關聯企業，則是指與他企業之間存在直接或間接控制關系或重大影響關系的企業。那么，勞動合同法意義上的關聯企業，應當采用何種概念呢？從時建中的論述中，我們可以看到其所述的關聯企業定義，主要從民法角度談論，因此采用了狹義的關聯企業概念，目的在于維護債權人的這一私法主體的合法權益。而作為社會法的勞動合同法，在目的上則更傾向于保護勞動者的合同權益，建立和諧穩定、公平公正的勞動關系。勞動合同法所提倡的并非私法意義上的企業社會責任，而是要從法律角度明確用人單位應當承擔的法律責任，以防止用人單位規避勞動合同法行為發生。因此，本文采廣義關聯企業說。同時，建議在勞動合同法的現實立法中，也應當積極推廣廣義關聯企業定義，明確關聯用人企業在保護勞動者權益方面的義務與責任。
確定了關聯企業的定義，我們再來明確關聯企業交替變換用工單位的概念?，F實生活中，我們將用工單位不改變勞動者用工崗位、用工性質、用工地點，但卻交替變更勞動合同簽約單位的做法稱之為關聯企業交替變換用工單位的行為。關聯企業在使用勞動者的過程中，交替變換用工單位在法律上并無不可，但用人單位想通過以上行為規避勞動合同法的規范卻存在實質違法之嫌。
二、存在的現象和問題
（一）利用變換同一集團下的不同子公司侵害勞動者的合法權益
在《人民法院案例與評注（民事二卷）》一書中講到這樣一個案例：劉某曾是方正電子公司的一名員工，在未履行任何人事調動關系及派遣手續的情況下，被調至方正數碼公司上班并與方正數碼公司簽訂了勞動合同。雖然方正電子公司、方正數碼公司均為同一集團的子公司，但是兩家均為獨立法人，無合并與分立關系。因此法院最終判定劉某的行為屬于為個人行為，認定工齡不連續計算。有學者認為：既然這種規避在形式上并不違反法律的直接規定，那么就應該認定為合法行為。但是，勞動合同法的立法宗旨在明確用人單位的權利、義務與責任，切實保護勞動者的合法權益，維持和諧穩定、公平公正的勞動關系。因此，從這個意義上，規避在實質上就是違反勞動合同法的行為，規避行為嚴重損害了勞動者的合法權益，剝奪了勞動者依據勞動合同法向用人單位要求經濟補償金、加班工資、簽訂無固定期限勞動合同的權利，也日益演變為用人單位借其關聯企業規避勞動者的“合理合法”借口。
（二）搭建“一套人馬，兩塊牌子”侵害勞動者的合法權益
在當下社會，設立一個新用人單位的成本并不高⑥。更有甚者，有些關聯用人單位之間為規避勞動合同法的制裁，搭建“一套人馬，兩塊牌子”。具體表現在：勞動者在同一地點上班，但簽訂勞動合同的主體卻不盡相同，時有變化。例如：強迫勞動者今年和A用人單位簽訂勞動合同，明年又與和其存在有關聯關系的B用人單位簽訂勞動合同，后年又不與勞動者簽訂勞動合同，再之后又重新簽訂勞動合同。在現階段法律體制下，勞動者從原用人單位到新用人單位，原則上工齡并不連續計算。因此，用人單位即能過上述行為來達到規避勞動合同法及相關法律法規的目的。這對于勞動者的權益保護也非常不利的，可能導致用人單位不按期與勞動者簽訂無固定期限勞動合同、終止勞動關系時拒絕支付經濟補償金、法定節假日和公休日加班工資等違法行為的出現。
（三）利用建立各地經銷商的方式侵害勞動者的合法權益
現實生活中還存在著用人單位招聘勞動者并簽訂短期（通常為一年期）勞動合同后，被用人單位分派到不同城市的本企業經銷商駐地開展實際工作，并由經銷商負責協助勞動者購買社保、醫保的行為。用人單位允許經銷商以個體工戶商、個人獨資企業甚至公司的形式運營。但為了規范經銷商的行為，用人單位又規定：經銷商的法定代表人同時也是用人單位的員工，受用人單位的人、財、物安排。因為勞動者與用人單位簽訂的是短期勞動合同，待勞動合同到期后，用人單位便以勞動者勞動合同到期為由，假借經銷商之手與勞動者另行簽訂勞動合同，雖然勞動者的工作崗位、工作性質和工作地點都都沒有變化，但勞動者的實際用人單位卻變化了，如此交替反復，勞動者在簽訂勞動合同時很難查覺。只有當勞動者權益受到損害尋求法律救濟時，才發現自己的合法權益無法得到完全保障。
（四）利用仲裁規則侵害勞動者的合法權益
根據我國勞動相關法規⑦的規定，我國采取勞動爭議先仲裁后訴訟原則。即當勞動者與用人單位之間發生勞動爭議時，應先去當地的勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，對仲裁結果不服的，方能向具有管轄權的法院提起訴訟。筆者有幸參與過一些勞動爭議案件的審理。發現在勞動仲裁司法實踐中，勞務派遣用工關系與非勞務派遣用工關系中相關用人單位的仲裁地位是不同的。以勞務派遣用工關系而言，當勞動者做為申請人訴用人單位時，法律⑧明確規定勞務派遣單位與實際用工單位對勞動者的損害賠償應當承擔連帶責任。因此，仲裁庭允許將勞務派遣單位和實際用人單位同時列為被申請人。但在非勞務派遣用工關系中，卻存在著將“簽約地”與“用工地”不一致的有關聯的用工單位同時列為被申請人于法無據的兩難處境。特別是在“用工地”用人單位承擔責任能力較弱的情況下，勞動仲裁部門亦不會考慮具體用人單位的實際履約能力，不肯將各方關聯企業一同列為被告而僅僅列為第三人。可以想象：勞動者在勞動仲裁時，如果只起訴一方主體，勢必會出現各方用人單位相到推諉，拒絕履行用人單位舉證等相關責任，反而不利于勞動者維護自己的合法權益。
三、解決的可能路徑
（一）明確規范勞動者離職的相關手續問題
關聯企業的交替變換用工單位規避勞動合同法制裁的一個慣用伎倆是：在要求勞動者在關聯企業之間調動時，不履行任何人事調動關系及派遣手續，讓勞動者自己也無法知曉自己到底屬于哪一家用工單位，從而達到其混淆視聽，推卸責任的目的。因此，明確規范勞動者離職的相關手續問題便顯得尤為重要。只有經過了包括工作交接、停止發放工資和社保、辦理失業手續、轉移個人檔案等程序后，才算是真正的離職。如果沒有完成上述程序或在完成上述手續的3個月內，用人單位又招聘該名勞動者，那么勞動者的工作年限就應當連續計算。
（二）明確勞動仲裁中關聯企業各方做為共同被申請人的仲裁地位
勞動仲裁中，勞動者一方作為申請人，經常會因為如何列仲裁被申請人而感到困惑。關聯企業交替變換用工單位，致使勞動者在舉證上需要同時列舉多方關聯企業資料才能陳述清楚勞動關系。但如果仲裁庭只列一個被申請人，則勞動者的舉證權利備受掣肘。如果實踐中勞動仲裁機構可以將此類關系視為一種擬制勞務派遣關系，列關聯企業方為共同被申請人，這樣才有利于規范關聯企業用工制度，督促被申請人認真履行用人單位職責，從而達到減少關聯企業利用交替變換用工單位的現象，保障勞動者合理、完全受償的目的。當然，實踐中會在一定程度上加重勞動仲裁機構的成本，例如幾家關聯企業分處不同省份時，會涉及送達難，送達周期長等問題。但是相較于和諧穩定、公平正義原則來說，這點嘗試是非常值得的。
（三）各關聯企業應對勞動者的損失承擔連帶賠償責任
值得注意的是，今年2月1日起正式實施的《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（四）》（下簡稱“司法解釋四”）第五條⑨已經明確提出了非因勞動者本人原因從原用人單位被安排到新用人單位工作，原用人單位未支付經濟補償，勞動者依法與新用人單位解除勞動合同，或者新用人單位向勞動者提出解除、勞動者可以獲得經濟補償金。以上規定對于關聯企業交替變換用工單位行為是一個很好的打擊。但實踐中仍然存在新用人單位實力較弱，無法完全承擔經濟補償金，勞動者訴求無法完全實現等問題。既然新、舊用人單位之間是關聯企業，何不直接規定：要求各關聯企業對勞動者的損害承擔連帶賠償責任。只有將關聯企業捆綁在一起，才能使關聯企業真正重視勞動者的合法權益。另外還令人遺憾的是，司法解釋四僅僅明確了關于勞動者在新用人單位獲取經濟補償金和連續計算工作年限的問題，卻忽視了勞動者可能獲得的包括法定節假日加班工資和公休日加班工資的保護。這也是以后立法過程中需要進一步明確的地方。
勞動派遣中涉及關系比較復雜，建議在未來的《民法典》的侵權行為編中，專條規定在勞動派遣關系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責任的承擔，如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應承擔連帶的替代責任，以更好地保護無辜受害人的合法權益。
【關鍵詞】勞動派遣；雇主替代責任；準雙重勞動關系
勞動派遣是一種特殊的雇傭勞動關系，涉及兩個雇主對一個雇員的支配、管理，當派遣勞動者在派遣勞動過程中致他人損害，由哪一個雇主承擔責任？隨著對派遣用工方式的確認，這種糾紛必然顯現，因此，從侵權行為法和勞動合同法的角度對這方面的是必要的。
一、勞動派遣基礎法律關系的定論
勞動派遣關系是派遣單位與派遣勞動者建立勞動關系，而后將勞動者派遣到要派單位(實際用工單位)，派遣勞動者在實際用工單位的指揮管理下從事勞動的關系。勞動派遣的本質特征是雇傭勞動和使用勞動的分離。勞動派遣涉及三方的法律關系：派遣單位與勞動者之間的關系，派遣單位與要派單位之間的關系，勞動者與要派單位之間的關系。在這三方的法律關系中，派遣單位與要派單位之間的關系是民事合同關系，不是勞動合同關系，對這一點已經確切無疑。但對派遣單位與勞動者之間的關系，勞動者與要派單位之間的關系的性質還有爭論。一般勞動者最初是由派遣單位招募、管理的，也是由派遣單位派出到其他單位勞動的，因此在派遣單位與勞動者之間成立勞動關系少有爭議，但勞動者與要派單位之間是否存在勞動關系存在較大的分歧。在勞動法學界主要有以下不同的看法。
(一)一重勞動關系說
一重勞動關系說認為派遣勞動者與派遣單位和要派單位三者之間只存在一個勞動關系。
派遣單位，而不是要派單位與派遣勞動者建立勞動關系。據董保華教授：根據該學說對要派機構何以指揮監督派遣勞工和接受勞動給付的依據的認識上，又分三種學說： [1]
1. 勞務給付請求權讓與說。勞務給付請求權讓與說主張：要派機構不只受領派遣勞工的勞動給付，還通過指示權的行使來指揮監督派遣勞工的工作，并將派遣勞工納入自己的經營組織之中。此應與勞動給付請求權之讓與較為相近。根據勞務給付請求權讓與說的觀點，派遣機構將自己對派遣勞工的給付請求權讓與要派機構，要派機構基于此有權指揮派遣勞工工作，并接受派遣勞工的勞動給付。
2. 真正利他契約說。在勞動派遣中，派遣機構與派遣勞工建立勞動關系，而后將派遣勞工派遣到要派機構，向要派機構履行勞動給付，這一特點符合利他合同的本質特征。所以有學者主張勞動派遣是一種利他合同。
3. 雙層關系說。我國勞動法學者王全興認為：勞動關系實質上是勞動力與生產資料相結合的關系。某個勞動者的勞動力如果只與一個單位的生產資料相結合，就只存在一重勞動關系；如果與兩個單位的生產資料相結合，則存在著雙重勞動關系。在勞動派遣中由于只出現勞動力與生產資料的一重結合，因而只有一重勞動關系。但是，這里的用人單位則存在兩個層次，要派只進行勞動過程的組織和管理，并負擔工資、福利、社會保險等項費用；其他勞動管理事務則委托給派遣機構代為實施，派遣機構只是要派企業勞動管理事務的主體。可見這里存在的是一重勞動關系的雙層運行，而不是雙重勞動關系。 [2]
日本主張一重勞動關系，《日本勞動派遣法》第2條規定：派遣勞動，為將自己雇傭之勞工，于該雇傭關系下，接受他人之指揮命令，為該他人從事勞動。一重勞動關系對各國勞動派遣立法產生了重要的，歐盟、法國、秘魯等大多數國家和我國地區在立法上都采用了一重勞動關系理論。 [1] 在一重勞動關系說中的前兩個學說是認為派遣單位與派遣勞動者之間形成勞動關系，而在王全興教授的論述中，認為勞動者和要派單位的生產資料密切結合，因此在派遣勞動者與要派單位之間才形成勞動關系，而派遣單位只是要派單位的主體，因此，在派遣關系中只存在一重勞動關系。在實踐處理中，我國湖北、福建等地的立法都采用一重勞動關系。
(二)雙重勞動關系說
美國一些學者主張雙重勞動關系說。由于派遣勞工是由派遣機構直接雇用，因此在幾乎所有相關事項上，派遣機構皆須承擔雇主責任。至于直接使用派遣勞工的要派機構，由于美國法有所謂的“共同雇主”(joint employer)的概念，因此要派機構有時亦須承擔雇主責任。一般而言，要派機構是否需負擔共同雇主責任的主要判定標準是“要派機構平時對派遣勞工行使監督管理權的程度”。[1] 我國學者董保華主張雙重特殊勞動關系說，認為在勞務派遣中，派遣機構和派遣勞工之間，以及要派機構與派遣勞工之間形成的都是“特殊勞動關系”。所謂特殊勞動關系是介于“標準勞動關系”和“民事勞務關系”之間的過渡狀態。特殊勞動關系是主體資格上有瑕疵的勞動者與用工單位形成的一種用工關系。這里的“瑕疵”是指派遣勞工與另一用人單位存有勞動合同關系，或者不符合勞動法律規定的訂立勞動合同的主體條件。勞務派遣中形成的特殊勞動關系是各種特殊勞動關系形態中的一個典型。特殊勞動關系的特征是只受到部分勞動基準法的限制。雙重特殊勞動關系的疊加可以說構成了一個完整的勞動關系，既然勞務派遣建立在兩重勞動關系的基礎之上，那么就涉及到兩個單位之間權利義務如何分割的問題。從另一個角度看，每一個單位也可以說是半勞動關系，兩個雇主共同對派遣勞工承擔勞動法上的義務。[1] ，上海立法實踐中采雙重勞動關系。
筆者認為一重勞動關系說中的勞務給付請求權讓與說和真正利他契約說只承認要派單位與派遣勞動者之間的勞動關系，不承認派遣勞動者與要派單位之間的勞動關系，將會不利于保護勞動者的合法權益也不利于要派單位盡勞動法上的義務，更不符合合同轉讓的理論。在民法理論中合同是可以轉讓的，合同的權利和義務可以分別轉讓也可以同時轉讓，還可以是轉讓權利、義務的一部分，但是其轉讓后，受讓人也成了合同的主體，是合同中的債權人或義務人，不會是其他的關系。勞動合同即使可以轉讓其權利、義務的一部分，也應遵循民事合同轉讓的理論，受讓人也應成為合同中的主體。況且勞動合同具有特殊性，與普通民事合同不一樣，它既具有人身性也具有財產性，且是受勞動法的強制性條款干預的自由程度不高的合同，不能將其合同中的權利義務隨意轉讓。民事合同轉讓的限制中就包括與人身有密切關系的一類合同，有一般不宜轉讓的規定，勞動合同屬于與人身密切相關的一種特殊合同，一般來講也是不宜隨便轉讓的。再有，派遣勞動者雖然與派遣單位存在著勞動關系，但實際是在要派單位勞動，勞動過程的一切是發生在要派單位的管理安排下，勞動過程中發生的糾紛也最有可能發生在要派單位，因此勞動法規定的用人單位的職責與勞動安全衛生管理義務派遣單位很難控制與掌握，要派單位如不履行勞動法上的相關義務(因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關系)，勞動行政部門也不好監督管理。另外，因為要派單位與派遣勞動者之間沒有勞動關系，派遣勞動者就不用對要派單位承擔競業禁止義務，這不利于要派單位的商業秘密保護。因此一重勞動關系說在實際運作過程中會產生法律空位與保護不能。至于王全興教授的一重勞動關系的雙層運行說與上述的兩種一重學說還有不同，該說認為是在派遣勞動者與要派單位之間成立勞動關系，而把派遣單位看作是要派單位的人，是受要派單位的委托招聘、報酬等的受托人。這種解釋也有些牽強，以的理論解釋勞動關系，存在許多解釋不通的地方。人在實施時，應以被人的名義去行為。在實踐中派遣單位在招工時也不可能以要派單位的名義去招工、簽勞動合同，以來解釋派遣勞動關系，顯然是行不通的。
筆者比較贊同董保華教授的觀點，認為是雙重特殊勞動關系，在派遣單位與派遣勞動者之間和要派單位與派遣勞動者之間都存在勞動關系。但筆者不贊成董教授認為特殊勞動關系是主體資格有瑕疵的一種用工關系的說法，因為現在雙重勞動關系已大量存在，承認雙重勞動關系已是世界各國的趨勢。勞動者與一個雇主簽訂了勞動合同，只要在法律允許范圍內，可以與另外一個雇主成立另外一個勞動關系。因此，主體資格應是不成問題的。只不過勞動派遣的這種雙重勞動關系，不同于普通的雙重勞動關系，不具有普通雙重勞動關系的完全特征，具有自身的特殊性。筆者認為把這種特殊的雙重勞動關系叫做“準雙重勞動關系”更為確切，以區別典型的雙重勞動關系。這種準雙重勞動關系雖然有兩個用人單位，派遣勞動者卻履行一份勞動任務，獲得一份工資報酬，繳納一份社會保險，受兩個用人單位分別的管理。而兩個用人單位各承擔一部分勞動法及勞動合同中的義務，共同構成完整的一個勞動關系中的權利和義務。這不同于普通的一個勞動關系，也不同于普通的雙重勞動關系，具有一定的相似性，又不完全一致，具有自己的特殊性，因此，稱之為“準雙重勞動關系”更為貼切，恰如民法理論中的“準物權”、“準財產權”的概念。通過準雙重勞動關系的確認，可以讓兩個用人單位同時承擔勞動法上的義務，只不過根據不同情況二者承擔義務各有分工，對勞動者的基本權利分別給于保障，這種分工可以在《勞動合同法》中規定勞動派遣的時，根據兩個雇主的不同情形，以法律規定的形式分配兩個雇主的權利與義務，以防兩個雇主以約定的方式回避勞動法上的義務，也防止相互推托勞動法上的義務，對勞動者保護不力。
派遣勞動中存在兩個雇主對同一位雇員的管理與支配的準雙重勞動關系，是探討雇主替代責任的理論基點。
二、兩個雇主之下的替代責任之比較研究
(一)對美國法的
在美國雇主對其職員的替代責任，按照傳統理論，如果雇員在履行職務行為的時候造成了他人的損害，那么雇主要承擔賠償的責任，有時這個規則被稱為“長官負責制理論”。的觀點是，一個企業都有不可避免的損失，雇員過失行為導致的損害，實際上是企業的一種商業成本，因此，一個職員的過失行為導致了他人的損害，企業就應該承擔這部分損失。[3] (p54)不過，這個理論也存在著例外，就是“借用人員規則”[1]。這也就是當存在兩個雇主的情況下，上述理論將被打破，不能完全被適用。“借用人員規則”實質就是誰借用誰承擔責任，而借出公司無需承擔其雇員的致害責任的規則。但后來，在美國一家清水鉆井公司的職員與一家設備租賃公司一案[2] 改變了美國傳統的“借用人員規則”。原告不服審判法院的判決，上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書。大法官說，本案件中涉及的法律問題是一個職員同時為兩個公司行為，借用規則使用的時候，一般只能夠由一方承擔替代責任。在這樣的情況下，就要確定由哪個雇主承擔責任？大法官分析了兩種判斷的尺度。按照傳統的，法院要依據“控制”因素，也就是職員在履行職務行為的時候，誰控制職員的行為？其理論根源在于“有控制權的人有義務避免損害的發生”。但在實際上，兩個雇主可能都對該職員的行為有控制力。比如，一般雇主有權解雇該雇員，而特殊雇主有權控制該職員的具體行為。當法院強調一般控制權的時候，一般雇主要承擔替代責任；當法院強調特殊控制權的時候，特殊雇主要承擔替代責任。因為幾乎在所有的案件中，一般雇主和特殊雇主都對該職員有控制力，因此最后的結果就要依賴于法院在具體案件中所愿意強調的因素。另外一種方法是確定“利益”因素，也就是看該職員的行為使哪一個雇主受益？但是問題仍然存在，因為在具體的案件中，一個雇員的行為總是同時增進了兩個雇主的利益。在分析了現有規則不足之后，大法官提出了自己的看法。他認為在借用規則之下，確立單一的責任是不恰當的，由此應該引進連帶和補償的原則。依照這個原則，損害賠償要在相關當事人之間合理地分配。這種責任不再是單一的責任，而是雙重的責任，這個規則的雖然并非易事，但它的確提供了可行的方案。 [3] (P254)在這種存在雙重雇主的情況下，按照馬修大法官列舉的兩個判斷標準“控制權”和“利益”標準都難以判斷出由哪一個雇主承擔責任更合適，因此采取了折衷的連帶責任或雙重責任方式。
(二)對英國法的分析
在英國確定替代責任下的雇員，法律實踐中存在著兩種標準，一是控制標準，一是綜合標準。按照控制標準，一位雇員意味著雇員的工作方式聽命于“控制”雇員的那個人，也就是說，雇主會告訴雇員“做什么”和“如何去做”。但隨著現代和商業的發展，這種淺顯和簡單的標準變得越來越難以運用了。因此法院傾向于擴展“雇員的含義”，這時，雇員包括這樣的一些人，他們在工作中實際上不受雇主的控制，不聽任于雇主要求他們的“如何完成他們的工作”。綜合標準按照丹寧勛爵的說法是一個侵權行為人是否為雇員，應該決定于他的工作對于雇主的商業行為而言是否“完整的”或者是“不可缺少的”。如果是，那么它就是一位雇員。為了一個特殊目的，在一定時間內，一個雇主(一般雇主)將其雇員轉租給另外一個人(特殊雇主)。在這種情況下，如果這位雇員實施了侵權行為，那么法院必須判斷在關鍵和重要的時刻，兩位雇主中的那一位是雇員的真正雇主，從而決定誰將要承擔替代責任。 [3] (P258-259)最有代表性的案子是1947年的Mersey Docks ＆ Harbour Board v. Coggins ＆ Griffiths(Liverpool)Ltd. 一案。海港委員會將一臺起重機和一個司機租給了Coggins ＆ Griffiths公司，合同中約定使司機暫時的成為Coggins ＆ Griffiths公司的雇員，盡管海港委員會保留解雇權。由于司機的過失，致一位第三人受傷。問題是誰來承擔替代責任。最后認為海港委員會承擔責任，因為它仍然控制著起重機如何工作 [3]。這個案子是在應用規則中保持最清晰闡述的大量關于這種問題的案件之一。盡管大量的因素已被考慮在決定兩個雇主由誰承擔責任，法院也將堅持最主要的控制力作為最終的考慮。其他的因素包括載重的機器類型(機器越復雜，長期雇主越可能承擔責任)、在暫時雇主之下服務的持續時間，諸如一般的事情由誰來支付報酬、誰來繳納保險費用、誰持有解雇權、是否兩個雇主都試圖控制這些事情。一般雇主可以把責任轉換給暫時雇主，然而，由1977年的不公平合同條款(the Unfair Contract Terms Act 1997， UCTA)法嚴格約束。但是兩個有趣的結果顯然是完全相反的案子給我們以啟示：在Phillips Products v. Hyland和Thompson v. T. Lohan(Plant Hire)Ltd. 案中，Phillips和Thompson所有的目的和意圖都有相似的事實。他們都是涉及雇主出租JCBs和司機，兩個租用合同都是按照他們的條款8規定，租用人(暫時雇主)負責司機的過失而不是機器的主人(長期雇主)承擔責任。兩個案子的司機都過失引起了損害，在Phillips案中，損害了租用人的財產；在Thompson案中他導致原告的丈夫死亡(原告的丈夫也是在機器所有人那里工作)，長期雇主(出租方)依賴它與租用人的合同條款8，企圖不承擔司機的過失責任。上訴法院認為條款8符合UCTA的第2部分第2款，假如條款滿足了作為出發點的UCTA的第13部分合理條件，將會保護長期雇主。但法庭認為它沒有，因此轉換替代責任的條款是無效的。而在Thompson案中，正相反，原告的遺孀訴機器的主人(過失司機的長期雇主)補償損害。在三方的訴訟中，長期雇主試圖轉換損失給租用人(過失司機的暫時雇主)，租用人被告試圖求助于UCTA以避免條款8的適用，假如有效將要轉換責任給租用人。這正像我們已經看到的在Phillips案中已經成功了，而在Thompson案中卻失敗了，責任由租用人承擔。條款8在兩個法院有不同的待遇，這引起了很多的問題。后來對此有解釋，認為這與受害人的訴訟請求的偏向有關，受害人的訴訟請求的不同偏向，導致UCTA的部分2條款的不同適用結果 [4]。可以完全肯定法庭讓長期雇主承擔較重的舉證責任證明他已把替代責任轉換給暫時雇主 [5]。然而也有很多人主張應采取美國法院的觀點允許原告同時訴兩個雇主，然后在他們之間劃分出他們應承擔的責任 [6]。但在法院審判中，當存在兩個雇主的情況下，在英國仍然是要由一個雇主來承擔替代責任，具體由哪個雇主來承擔，由法院根據事實和上述的“控制標準”及“綜合標準”來判斷。
(三)我國地區學者的
王澤鑒先生認為：受雇人受一人的選任，并服從其監督，是一般通常的現象，但在分工的，一個人同時受雇兩人或兩人以上者，不乏其例，至其形態或為數人共同雇傭一人，或為數人各為自己事務雇傭一人而分享其勞務，或一人獨立為數人服務，或暫時借用他人之受雇人。在這諸種情形下，數雇用人究應共同或分別對其受雇人行為負責，實務上很重要，值得探討。
1. 一人獨立為數人服勞務。一人同時為數人服勞務，亦常有之，其究為何人服勞務，致生損害，若能確定，則由該人負責。若受雇人適同時為數主執行職務而損害他人，例如某甲同時受雇于乙、丙兩人為其搬運商品，某日甲奉乙之命載運貨品至碼頭，丙恰亦為同樣指示，無論乙丙彼此之間是否知悉此事，若甲途中駕車失慎，傷害行人時，乙丙兩人應與甲連帶負損害賠償責任 [7]。
2. 借用他人之受雇人( borrowed servant)。這種情況較為復雜，難以處理者，系原雇傭人(一般雇用人)基于契約或其它關系，將其受雇人讓與他人使用(臨時雇用人)，而于執行職務時至生損害，例如百貨公司增建房屋，以自己司機供建筑商使用，搬運材料，司機于執行職務之際侵害他人權利。在此種情形，首應說明者，系一般雇用人與臨時雇用人之間縱有求償辦法之約定，亦屬于內部關系，對被害人依侵權行為法規定請求賠償之權利，不生。受雇人因執行職務損害一般雇傭人之權益時，應由誰方負責，原則上應解釋依當事人之間契約定之。至出借之受雇人侵害第三人時，究應由原雇用人或臨時雇用人負責應斟酌雇傭人責任之基本思想，采兩項標準決定之，即(1)在損害發生時，誰監督或控制受雇人之行為。(2)雇用人究為誰之利益在執行職務。有疑義而不能決定時，則基于政策上的考慮，應使一般雇用人與臨時雇用人負連帶責任。[4] (P18-19)可見我國臺灣地區也主要受美國的影響，在判斷應由哪個雇主承擔責任時也采用與美國相似的兩個判斷標準——“控制標準”和“利益標準”，與美國處理方式也相似。
三、我國勞動派遣中雇主替代責任的承擔
關于雇主替代責任，確切地說，我國《民法通則》并未規定，只是在特殊侵權行為中對國家機關的工作人員職務致害責任作了規定，并沒有規定除國家機關之外的其他及用人單位的員工致害責任的承擔。但在現實中這種員工致害的案例并不少見，為了解決上的遺漏，最高人民法院在《民法通則意見》的第58條規定：企業法人的法定代表人和其他工作人員，依法人的名義從事的經營活動，給他人造成損失的，企業法人應承擔民事責任。但這只是解決了，且只涵蓋了給他人造成經濟損失的，沒有包括給他人造成人身損害的賠償，因此《民法通則意見》仍沒有完全解決問題?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第42條規定：法人或者其他組織的工作人員因職務行為或者授權行為發生的訴訟，該法人或其他組織為當事人。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題意見》第45條規定：個體工商戶、承包經營戶、合伙組織雇傭的人員在進行雇傭合同規定的生產經營活動中造成他人損害的，其雇主是當事人。這只是從程序法的角度對法人工作人員及雇員的致害承擔責任的規定，仍沒有解決實體法的問題。2003年的《人身損害賠償司法解釋》第9條規定：雇員在從事雇傭活動中致人損害的，雇主應當承擔賠償責任；雇員因故意或重大過失致人損害的，應當與雇主承擔連帶賠償責任。雇主承擔賠償責任的，可以向雇員追償。這是我國第一次從實體法的角度來規范雇主責任，也是我國侵權法上的一大進步。這是考慮到我國近年來在勞動關系領域已經全面實行了勞動合同制，除了勞動法調整的勞動關系以外，還存在著其他的用工形式，不論哪種雇傭形式，都屬于通過使用他人勞動獲得利益，同時，通過雇傭他人使雇主的活動范圍擴大，也擴大了其他人因此受到損害的風險。根據報償理論，即“誰享受利益誰承擔風險”的原則，利益和風險一致，風險和責任一致，由雇主來承擔雇員在雇用過程中的致害責任，是符合基本的社會正義觀念的。比較遺憾的是在人大法工委的2002年12月的《中華人民共和國民法》(草案)中沒有體現雇主的替代責任，仍然沒有超越《民法通則》的規定范疇。在我國學者的《民法典》草案建議稿中對雇主替代責任都有所體現 [8]，但是遺憾的是所有的草案對在存在兩個或多個雇主的情況下，雇員致害如何承擔責任沒有涉及，學界的相關也匱乏。這不利于全面有效地調整我國的雇主責任賠償關系，必定會造成法律適用上的空位。因此，研究有兩個雇主的情況下，雇主替代責任如何分擔，具有重要的現實意義。
在勞動派遣關系中，研究雇主的替代責任更為重要，以免兩個雇主相互推諉，推卸責任，損害勞動者的合法利益。在我國的勞動派遣關系中，正如上所述，存在著兩個準雇傭勞動關系，一個是派出單位與勞動者之間的準雇傭勞動關系，另一個是要派單位與勞動者之間的準雇傭勞動關系，形成準雙重勞動關系，這樣就有兩個準雇主，當雇員在勞動過程中過失致他人損害，兩個雇主如何承擔侵權法上的替代責任？筆者認為，通過考察了英美國家的做法，采納“控制標準”和“利益標準”或是英國的“綜合標準”都難以準確地界定出由哪一個雇主承擔責任更合理。而美國的馬修大法官提出的連帶責任和雙重責任更有道理。因為在派遣勞動中，雇員的勞動是同時為兩個雇主增進利益，根據報償理論，“利之所在，損之所歸”，由兩個雇主承擔連帶責任是符合報償理論內涵的。這種連帶責任的替代責任方式也有利于保護受害人的合法利益，派遣勞動關系的復雜，受害人無從知曉，當損害發生時，如果界定某一個雇主承擔替代責任，而另一雇主無需承擔替代責任，就會使受害人為尋找正確的被告而頗費周折，這對受害人是不公平的。再有，兩個雇主對雇員都有一定程度上的控制管理，只不過是管理控制的方面及程度有所不同罷了。一般而言，要派單位是雇員的真正勞動的場所，由要派單位來組織管理雇員的勞動過程，派遣機構負責錄用員工、組織培訓、發放報酬、交納社會保險及對外派遣雇員的管理活動。所以，兩個雇主對其管理之下的員工勞動過程中的侵權行為承擔替代責任是有事實依據的。綜上所述，在勞動派遣中兩個雇主應對其共同雇員在勞動過程中的過失侵權行為承擔連帶的替代責任。在受害人的訴訟中，可以列兩個準雇主同時為被告或其中任何一個為被告，請求損害賠償，這有利于受害人的訴訟，有利于合法權利的維護。如果受害人只列出一個被告的，且實際上應該由另一個雇主承擔最后責任的，法院可以追加另一個雇主為被告，共同審理。
至于在兩個雇主內部如何承擔責任，我們可以借鑒英美法的判斷標準，綜合評判。對于這種雇傭關系轉移的替代責任，法國學者認為，法官應當探詢在損害發生時這兩個人中是誰在對這些工作享受發號施令的權力，是誰在對他們施加有效的權威。如果兩個企業主之間這些問題有明確規定，則根據這兩個企業主之間的契約來決定，由其中對這些工人發號施令的企業主對工人的行為負責；如果他們訂立的契約欠缺明示條款，則應考慮各種具體情況來確定，如轉讓期限，當事人雙方各自的技術能力以及所分配的利潤等。[5] (P254)法國學者的觀點與英美國家的觀點具有相似性，兩個雇主有約定的按其約定來承擔替代責任，如果沒有約定，應根據主要的對雇員的控制力來承擔責任，如此規定有利于直接控制、管理雇員的雇主認真履行管理責任，防止損害的發生。
在《勞動合同法》中也可以規定勞動派遣中的兩個雇主可以在派遣合同中約定由哪一方雇主承擔替代責任，但這只是內部的約定，不具有對外的效力，任何一方雇主不能以派遣合同有約定而對抗受害人的請求，在其承擔責任之后可以根據派遣合同的約定主張權利。這樣規定的有利之處在于通過兩個雇主的約定，明確一方承擔責任，可以促使責任人盡心履行其管理職責，以減少損害的發生。再有這也是充分尊重民事合同中的雙方當事人的意思自治原則的體現，尊重雙方的選擇。在勞動派遣合同中沒有約定或約定不明的，兩個雇主應當承擔連帶責任。
鑒于勞動派遣中雇傭關系的復雜性，建議在未來的《民法典》的侵權行為編中，專條規定在勞動派遣關系中，兩個雇主可以約定對共同雇員的替代責任的承擔；如果沒有約定或約定不明的，兩個雇主應承擔連帶的替代責任，以更好地保護無辜受害人的合法權益。
【注釋】
[1]一個公司將其職員借給另外一家公司使用，如果這個職員造成了他人的損害，那么由哪一個公司承擔替代責任呢？一般認為，在這樣的情況下，該職員被認為是在為借入公司工作，因此應該由借入公司承擔替代責任，而不是由借出公司承擔責任。即使該職員仍然是借出公司的職員，仍然由借入公司承擔責任。見徐愛國：《英美侵權行為法》，北京大學出版社2004年版，第254頁。
[2]原告是一家叫做清水鉆井公司的職員，他為公司鋪設水管。被告是一家設備租賃公司，他向清水公司出租挖掘機及操作人員。兩家公司租用合同規定，被告公司向清水公司提供挖渠所需要的設備及其操作員，設備和操作員的租借報酬以小時。清水公司要求渠深達6英尺，挖掘機操作員警告說，如果如此深的溝渠得不到支撐的話，就會有危險坍塌，但清水公司仍然堅持要求操作員繼續挖掘。最后，溝渠坍塌，原告受傷。原告將被告告上法庭，他認為操作員的過失挖掘行為導致了他的傷害，而被告是操作員的雇主，被告因此要承擔替代責任。審判法院做出了有利于被告的判決，理由是：操作員雖然是被告的職員，但在本案中，他實際上是在為清水公司工作，因此被告對操作員的過失不承擔替代的責任。原告上訴，最后上訴到阿拉斯加最高法院，馬修大法官出具了法律意見書，其最后的結論是修改下級法院的判決，發回重審。Kastner v Toombs， Supreme Court of Alaska， 1980. 611P. 2d62. 參見徐愛國：《英美侵權行為法》，北京大學出版社2004年版，第253-254頁。
[3]〔1947〕1， 61. It was further said， at 13-14， that the question
of the two employers would be liable for the tort of the borrowed
servant was not determined by any agreement between them. 轉引自Simon Deakin、
Angus Johnston、Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003
Fifth edition， page580.
[4]J. N. Adams and R. Brownsword， ' Double Indemnity-Contractual Indemnity
Clauses Revisited' 〔1988〕 JBL146， 149. 參見Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis:
TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page581.
[5]這時肯定的技術工人伴隨著復雜的機器，然而在理論上非技術工人的出租是不同的。
SeeBhoomidas v. Port of Singapore Authority 〔1978〕I All ER956，960. 轉引自
Simon Deakin、Angus Johnston、Basil Markesinis：TORT LAW， Oxford University
Press2003 Fifth edition， page580.
[6]Strait v. Hale Constr. Co. ， 26 Cal. Ap. 3d941， 103Cal. Rptr. 487( 1972)
and for further references to US views， seeJ. A. Henderson and R. N. Pearson，
The Torts Process ( 1981) ， 177-9; and for an analysis of the parallel problem
I UK labour law， see S. Deakin， ' The Changing Concept of the " Employer"
in Labour Law' ( 2001) 30 Industrial LJ72. 轉引自Simon Deakin、Angus Johnston、
Basil Markesinis: TORT LAW， Oxford University Press2003 Fifth edition， page580.
[7]參閱Atiyah， p. 150; 《美國法詮釋》Restatement of Agency， 2d. Vol. 1， p. 499.
轉引自王澤鑒：《民法學說與判例研究》(一)，政法大學出版社1997年版，第18頁。
[8]參見王利明主持的中國人民大學《民法典》草案建議稿第1889條，
梁慧星主持的《民法典草案建議稿》第1590條，徐國棟主持的《綠色民法典草案》第1592條。
【】
[1]董保華. 勞務派遣的法學思考[J]. 中國勞動，2005，(6).
[2]王全興，侯玲玲. 勞動關系雙層運行的法律思考[J]. 中國勞動，2004，(4).
[3]徐愛國. 英美侵權行為法[M]. 北京：北京大學出版社，2004.
關鍵詞：帶薪年休假；連續工作；工作年限；法律適用
中圖分類號：D922.53 文獻標識碼：A 文章編號：1009-5837(2011)02-0021-04
法律制度對休息權的保障以限縮工時為開端，并隨著社會經濟的發展而逐步增加休假的時間，至于帶薪休假制度的確立則是勞動法的理念和制度充分發展的體現。帶薪年休假(以下簡稱年休假)，在日本稱為“年次有給休假”，在英文中稱為“Holidays with pay”或“Vocations with pay”，在我國臺灣地區稱為“特別休假”，是指勞動者在保留職務和薪酬的情況下根據工作年限每年享有一定時間的連續休假。
在2007年12月16日公布、從2008年1月1日起施行的《職工年休假條例》(以下簡稱《條例》)規定，若職工連續工作1年以上的，享受年休假。職工在年休假期間享受與正常工作期間相同的工資收入。職工累計工作已滿1年不滿10年的，年休假5天；已滿10年不滿20年的，年休假10天；已滿20年的，年休假15天。對職工應休未休的年休假天數，單位應按工資收入的300％支付工資報酬。
一、條文解析
(一)連續工作的認定標準
連續工作是不容易界定的狀態，實踐中經常出現的情形是勞動者雖然處于用人單位的指揮監督之下，但卻由于工作事項的安排而處于待命或休息狀態，并且這種狀態可能會持續一段時間。如果以勞動者的工作狀態來判斷連續工作，則工作的含義就會被限縮，用人單位很可能會有意地安排勞動者在某一時間段處于空閑狀態，或拒不領受勞動者的勞務給付，以此規避年休假制度。
我們認為，判斷“連續工作”的一般標準應當是勞動者與用人單位之間的勞動合同持續有效的狀態。勞動合同持續有效就意味著勞資雙方之間勞動關系的持續，這也就意味著勞動者有義務向用人單位提供勞務，用人單位有權指揮監督勞動者的工作，而此二者之間具體的工作安排及工作狀態如何在所不問。以勞動合同作為判斷“連續工作”的標準簡單易行，對勞動者休息權的保障比較充分。但實踐中確實存在勞動合同簽訂后，勞動者因自身原因無法向用人單位提供勞務，雙方之間雖然有勞動關系之名，但沒有勞動關系之實。在這種情況下，一味貫徹勞動合同標準則會造成利益的失衡，損害用人單位的合法權益。故而，當勞動者因自身原因連續一段時間不能提供勞務時，年休假制度意圖實現的勞動者身心恢復功能就沒有了現實基礎，因而用人單位也就沒有義務安排休假。同時，由于不同工作年限的勞動者對用人單位的貢獻大小不同，用人單位應當對不同的勞動者負擔不同的等待期限。
如果勞動者因非自愿離職而造成連續工作狀態的中斷，此時工作是否仍具有連續性則有待考慮。勞動者非自愿離職的情況一般是用人單位迫于經營壓力而裁員，一旦用人單位經營狀況轉好而招用勞動者時，被裁員的勞動者基于優先受雇權又被重新雇用。在此情況下，勞動者與用人單位之間第一個勞動合同在裁員時已經終止，二者之間第二個勞動合同是重新簽訂的，如果依照上文提出的判斷“連續工作”的一般標準則不屬于連續工作。此種情況不應當固守勞動合同的判斷標準，而應當考慮兩個因素，一是勞動者既往在用人單位工作的年限，二是前后兩個勞動合同之間的時間間隔?！稐l例》并沒有規定這種情況，但我們可以依循年休假制度的理念提出解決方案。年休假可以增進勞動者的勞動力再生產，這種制度保障是以勞動者的工作年限為基礎的，即勞動者對用人單位貢獻越大，勞動者可休假時間越長。同理，在勞動者因病不能給付勞務時，用人單位根據勞動者的工作年限確定等待期。那么，我們在應對勞動者非自愿離職的情況下也可以引入這種思路，存在下列情形的應視為連續工作：勞動者在用人單位工作滿1年累計工作不滿10年，兩個勞動合同之間間隔2個月以內的；勞動者在用人單位累計工作滿10年不滿20年，兩個勞動合同之間間隔3個月以內的；勞動者在用人單位累計工作滿20年以上，兩個勞動合同之間間隔4個月以內的。
(二)工作期限的計算方法
各國立法關于最低工作時限的規定并不相同，我國規定最低工作時限是1年。法國對此規定時限最低，“工業、商業、手工業、農業機構，即使是合作形式，所有工人、雇員、學徒，以及自由職業、部署辦事處、行業工會、行業工會、民事公司、各種性質的協會與體雇員，證明受同一雇主雇用的時間至少相對于1個月勞動，均有權享受帶薪休假”。德國對此的規定是勞動關系存在六個月，即以六個月作為最低工作時限。誠然，工作期限規定得越低，可獲得帶薪休假的勞動者越多，整個勞動者群體所獲得的福利也就越多，但是法律規定必須以社會條件為基礎，勞動者的福利水平是以一國經濟發展水平為基礎的。我國雖然經濟總量已經居于世界前列，但由于勞動者數量眾多，帶薪休假的最低工作時限不能規定得過短。
對于工作滿一定時限是否應考慮勞動者的出勤率有不同觀點，“有學者曾仿照日本立法例，認為所謂一定期間乃指勞工在年度內必須滿八成以上之出勤率，始稱之為滿一定期間”。日本勞基法第39條規定，勞動者連續受雇一年，并且出勤率達到80％以上的，才能享有年休假。與此類似，韓國勞基法第59條規定，使用者對1年內全勤的勞動者給予10天，對出勤9成以上的勞動者給予8天的休假。我國勞動用工的狀況與日本、韓國不同，大量的用工組織沒有規范的出勤率考評機制，沒有必要在休假考評方面引入此項指標。
對于工作時限的起算時間，《條例》沒有明確的規定，按照以勞動合同作為判斷連續工作的標準，工作時限的起算應當以勞動者與用人單位簽訂合同之日起計算。對此，也有學者認為，“應以就勞開始日為繼續工作一年之起算日”。實際上，就勞開始日與勞動合同簽訂日、勞動關系建立日在一般情況下是同時的。但也可能存在勞動者與用人單位簽訂勞動合同后沒有即刻開始勞動，而是因其他事項使就勞開始日有一段時間的延后。在這種情況下，我們認為，仍然應當以勞動合同簽訂之日作為工作時限開始的時間點。因為，就勞開始日在大多數情況下等同于勞動合同簽訂日，即便是在勞動者就勞延后的情況下，真正的就勞時間開始難以用證據的方式固定下來，會導致勞資雙方就工作時限起算時間產生異議。而以勞動合同簽訂日作為起算時間點則是清晰明確的，用人單位負有與勞動者簽訂書面勞動
合同的義務，如果勞動者因未簽訂書面勞動合同而無法計算工作時限，那么應當從勞動者第一次向用人單位提供勞務的時點起算，用人單位還應當承擔相關的法律責任。
此外，雇傭眾多勞動者的大型企業，如果要對每一個勞動者一一計算工作時限，并分散化地安排每一個勞動者享受年休假，就會給用人單位增加很大的工作量，而且勞動者分散休假也不利于用人單位生產經營的安排。在實踐中，有的用人單位以一年之中的特定日期作為全體勞動者的年休假起算日。對于這種做法，“一般認為如果雇主有特別考量到該特定日前繼續工作未滿一年勞工之利益時，制度運用并不違反”。用人單位為了效率的考量將某些未達1年工作時限的勞動納入到年休假制度保障的范圍，是增進了勞動者的利益。在這種情況下，勞動者和用人單位的利益都得到了促進，法律無須介入干涉。
(三)在同一用人單位勞動的判斷準則
《條例》并沒有規定勞動者須為同一用人單位勞動，但基于上文對“連續工作”的分析，勞動者在同一用人單位內勞動屬于不言自明的事項。但在實踐中，由于用人單位在生產經營過程中可能發生企業合并、業務轉讓等情況，勞動者也就隨著轉移至新的用人單位，這就會發生勞動者是否仍在同一用人單位勞動的判定問題。我們根據勞動力的指揮監督主體的變更方式不同討論以下三種情形下勞動者是否屬于在同一用人單位勞動。
第一，企業合并與分立。對于勞動者而言，企業合并分為兩種情況，一是勞動者所在的企業吸收其他企業，而本身保持不變，此稱之為“合并A”；二是勞動者所在的企業被其他企業吸收，而本身不復存在，此稱之為“合并B”。企業分立也分為兩種情況，一是勞動者所在的企業新設其他企業，而本身保持不變，此稱之為“分立C”；二是勞動者所在的企業新設其他企業，而本身不復存在，此稱之為“分立D”。在合并A和分立C的情形下，勞動者所在的企業仍然存續，勞動者與該用人單位之間的勞動關系并沒有因企業合并或分立而變更，勞資雙方繼續履行勞動合同，勞動者仍是在同一用人單位勞動。在合并B和分立D的情形下，勞動者所在的企業已然注銷，勞動者已經轉移到新的用人單位。雖然勞動者應與新的用人單位簽訂勞動合同，但這種勞動合同屬于原勞動合同的繼續，企業變更后形成的用人單位有義務概括繼受原用人單位的權利義務，繼續履行原用人單位與勞動者之間的勞動合同。所以，勞動者仍然屬于在同一用人單位勞動，其工作時限應當連續計算。
第二，業務轉讓。當用人單位將其所經營的業務轉讓給第三人，勞動者也隨之轉移時，在此情況下如何認定勞動者是否仍在同一用人單位勞動。對于這一問題，學界存在不同的觀點?！坝袑W者主張，企業營業轉讓中，若勞工之待遇于營業轉讓前后無變化者，應認為事實上有工作之繼續性。亦有學者認為應從營業轉讓后是否有實質上之繼續與同一性之角度來考察，如得肯定其有實質上之繼續營業與營業內容同一性時，則應視為勞工之工作有繼續性。持反對意見的學者認為，在營業轉讓時，依據營業轉讓當事人之合意，針對勞工勞動契約之承受有具體協議，且得到個別勞工之同意后，才能締結新的個別勞動契約，因此前后勞動契約之工作并無繼續性?！睉攲I務轉讓分兩種情形予以考量，第一是轉讓雙方就勞動者安置達成了合意，并且勞動者同意這種安置，那么業務受讓方與勞動者新簽訂的勞動合同就屬于原勞動合同的繼續，勞動者的工作時限應當繼續計算。第二是轉讓雙方未就勞動者安置達成合意。實踐中常見的情況是，出讓方先與勞動者解除勞動合同，再由受讓方選擇勞動者并簽訂勞動合同。在此情況下，勞動者與前后兩個用人單位經過兩次合意，達成了兩個勞動合同。這兩個勞動合同是沒有內在聯系的，勞動者在業務受讓方的勞動就不屬于在同一用人單位的勞動，其工作時限應當重新計算。
第三，勞務派遣。勞務派遣中存在三種關系，一是派遣單位與勞動者之間的勞動關系，二是用工單位與勞動者之間的指揮監督關系，三是派遣單位與用工單位之間的民事關系。如果勞動者在某一用工單位工作一段時間后又被派往其他用工單位繼續勞動，那么勞動者的工作單位及工作時限計算就會成為問題。在勞務派遣的情形下，勞動者不是接受與之形成勞動關系的派遣單位的指揮監督。但此時，指揮監督并不是判斷勞動者提供勞務對象的標準，而仍然應當依據勞動合同來進行判斷。據此，被派遣勞動者與派遣單位之間簽訂了勞動合同，締結了勞動關系，雖然被派遣勞動者沒有在派遣公司的指揮監督下勞動，但他在用工單位指揮監督下的勞動就是其履行勞動合同的方式。在實質上，勞動者始終在同一派遣單位工作，即便他在不同的用工單位工作，他給付的勞務相對于派遣單位也是連續的，符合享有年休假所要求的連續工作與在同一用人單位勞動的條件。
二、適用解惑
(一)勞動者可否處分休假時間
《條例》規定了不同工作年限的勞動者可以獲得的休假時間。在此，我們要提出的問題是，勞動者可否處分休假時間。例如，工作一年的勞動者依法可以休假5天，但該勞動者自我覺得只需要休息2天，其余3天則希望用在工作中。此時，用人單位可否同意勞動者返回工作，如果同意，那么應當按照怎樣的標準向勞動者支付報酬。
我們認為，勞動者有權處分其休假時間，法律不能強迫勞動者休息。年休假所確定的假期不是勞動者的負擔，而是勞動者的利益。勞動者作為理性人能夠合理地衡量自身利益。在勞動者可以選擇休息的情況下仍然要求工作，證明工作對他具有更大的意義，法律應當尊重勞動者的這種選擇。勞動者處分休假時間還需得到用人單位的同意。用人單位在勞動者自愿放棄休假時間的情況下可以同意接受勞動者返回工作，此時用人單位既沒有強迫，也沒有誘使勞動者放棄休息，但用人單位應當比照《條例》第5條的規定向勞動者支付其日工資收入300％的報酬。在此情況下，會不會有勞動者受此高額報酬的誘使而主動放棄休息?我們認為，不會出現這種情況。因為，如果某一勞動者對用人單位的生產經營十分重要，用人單位可以依據《條例》第5條，與該勞動者協商一致不安排年休假而直接支付高額報酬；如果用人單位認為某一勞動者對其生產經營的影響不大，即便該勞動者主動放棄休息要求工作，用人單位基于高額報酬的考量也不會同意該勞動者返回工作；如果某一勞動者放棄了部分休假時間要求返回工作，用人單位同意并支付相應的報酬，這就說明該勞動者對用人單位的生產經營十分重要。很可能勞資雙方之間曾就不安排年休假進行了協商，但未達成一致，而是由勞動者放棄部分休假時間，既能保障勞動者享受休假的意義，又能維護用人單位的生產經營利益，實現了勞資的共贏。
(二)年休假能否跨年安排
根據《條例》第5條規定，年休假一般不跨年度安排，而一旦有必要跨年安排也是以用人單位的生產、工作特點為根據的。我們在此分析兩個方面的問題，第一，年休假是否有跨年安排的根據；第二，跨年安排以用人單位的生產、工作特點為根據是否合理。對于第一個問題，我們應當探究勞動者獲取年休假的權利是一種什么樣的權利。對此，我們同意這樣的觀點，即“勞工于滿足取得特別休假權之法定要件后，該特別休假之法性質即屬于可向雇主請求休假之債權。即使勞工于年度未休完所有日數之特別休假，其債權之時效應屬于兩年之短期時效，換言之，勞工可將剩余日數之特別休假歸人次年度中累計休假，若次年度尚未休完，則該上年度之特別休假罹于時效而自動消滅其請求權”。年休假可否跨年不應當一概肯定或否定，而應當依據制度背后的法理，即如同此觀點所言，年休假可在兩年的跨度內累計，超過兩年則由于時效再無請求休假的權利。對于第二個問題，我們認為，年休假制度以保障勞動者的休息權為依歸，使勞動者年休假得以跨年是對休息權更好地維護，但此處年休假跨年的理由只能依據用人單位的生產、工作需要的制度設計，即從用人單位的角度出發限制勞動者的權益，屬于本末倒置。
