發布時間：2022-06-09 13:15:16
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先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。
欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的內容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護?！盵13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優先權的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現代行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項發展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成?！?/p>
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
（一）執法人員力量與需要承擔的職能不匹配
蘇辦發〔2014〕1號文件明確指出：試點鎮綜合執法機構作為鎮政府的職能機構，代表鎮政府統一行使由鎮政府承擔的除限制人身自由以外的行政處罰權，以及與行政處罰權相關的行政強制措施權、監督檢查權，并具體負責相關行政管理事項的日常監管。根據文件要求，試點鎮綜合執法局不但要承擔行政處罰職能，還要承擔相應的日常監管職能。試點鎮綜合執法局等職能機構是在鎮行政、事業編制總量不突破的前提下通過調節編制組建的，這就決定了綜合執法局的編制難以大幅度增加。所調研的試點鎮，執法人員最多的張浦鎮也只有22人。現有的人員力量難以承擔起下放的幾百項行政處罰權。
（二）人員專業技能與需要承擔的工作任務不適應
縣級職能部門下放給試點鎮的行政處罰權，權力多、領域廣，而且農業、環保、食藥等很多領域的行政執法工作專業性很強。目前試點鎮雖然采取了跟班學習、加強培訓等措施，但一些執法領域專業性偏強的特點，導致一些執法工作在試點鎮難以得到有效開展。省、市業務主管部門和試點鎮綜合執法機構的工作指導機制尚未建立，上級業務主管部門組織的業務培訓、案件評查等工作很難直接顧及到試點鎮。
（三）銜接不暢和運行機制不健全
有的地方沒有按照基本目錄的要求下放、承接行政權限；有的地方下放給試點鎮的行政權限多且時間緊，試點鎮暫時無力承接；有的地方縣級職能部門與試點鎮沒有建立有效銜接、平穩過渡的工作機制，有的縣級職能部門對試點鎮的行政指導、業務培訓和監督檢查工作不到位；試點鎮獲取上級的工作部署和要求、有關政策的信息渠道不暢；有的行政許可事項審核受理，省、市主管部門僅認可縣級，試點鎮難以具體操作；有的試點鎮的綜合執法機構和日常管理機構的職責沒有完全厘清。銜接機制和運行機制的缺失，導致部分領域出現執法監管的空白地帶和真空現象。
二、加強基層農業行政執法工作的對策
（一）穩步做好權力下放和承接
按照蘇辦發〔2014〕1號文件“凡試點鎮確需且能夠承接的行政權限，都應賦予試點鎮行使；試點鎮暫時無法承接的行政權限，要積極創造條件，成熟一批，賦予一批”的工作要求，積極穩妥做好權力下放和承接工作。一是有序下放。在縣級政府編制、法制工作部門的指導下，縣級主管部門和試點鎮加強協調，充分考慮到試點鎮的實際需求和承接能力，在“可放”和“能接”之間找到平衡，下放一批試點鎮能“接得住、管得好”的常用行政處罰權，對專業性特別強、實踐中不常用的權限暫緩下放，并明確放權部門的指導和監督職責，確保權力平穩下放。昆山市2012年下放給張浦鎮行政處罰權655項，其中農業類134項。根據一年多來的實踐，根據張浦鎮的實際承擔能力，為防止市場監管出現真空情況，昆山市政府下發了《市政府關于停止張浦鎮人民政府行使相關市級部門下放的部分綜合執法職權的通知》（昆政發〔2014〕49號），決定自2014年10月1日起停止張浦鎮人民政府行使涉及燃氣管理、農業投入品、藥品醫療器械等方面的191項綜合執法職權。停止的191項綜合執法職權中農業類的有99項。二是有力承接。試點鎮對縣級職能部門下放的行政處罰權，細化落實承接實施方案，優化、充實人員配備，做好權力承接各項工作。三是有效行使。縣級職能部門加強對下放權力運作的指導、培訓，試點鎮綜合執法局對承接的行政權力要履職到位，避免出現下放權力懸空的現象。
（二）加強試點鎮綜合執法機構隊伍建設特別是專業人才的培養
隨著權限的大量下放，試點鎮面臨人手少、任務多，權力大、能力不夠的情況，急需提高綜合執法人員法律素質和執法水平，避免試點鎮擴權帶來的“隱性違規”，構建權力運行的有效機制。縣級職能部門必要時可定期派人員充實試點鎮的行政執法力量，適應新的管理體制需要。試點鎮應通過引進專業人員、加強業務培訓、派員到縣級相關執法機構跟班學習等方式，加速培養各執法領域的專業執法人才，適應權限下放后執法工作需要。
（三）完善各項運行機制
關鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監督
根據我國行政訴訟法的規定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權依法判決撤銷或部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應判決被告在多長期限內重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應承擔什么樣的法律責任？對被告重新作出的具體行政行為如何進行司法監督？這些問題在立法上沒有作出明確規定，在執法與司法實踐中卻亟待解決。對此，筆者作下列探析。
一、判決被告重作具體行政行為應具備的條件
1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷
判決被告重作具體行政行為是指人民法院對已受理的行政案件經過審理，認定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷并同時責令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個獨立的判決，而是依附于撤銷判決的一個從判決，或者說是撤銷判決的—種補充。①撤銷具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒有撤銷判決，也就沒有重作具體行政行為的判決。撤銷判決又包括兩種類型：一是判決撤銷被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機關不得基于同一事實或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷其違法的部分。②根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應當判決撤銷或者部分撤銷：主要證據不足；適用法律、法規錯誤；違反法定程序；超越職權；等。
2.被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理
由于撤銷判決在不少情況下將導致行政法律關系的消滅，每—個撤銷判決并不必然會產生出—個重作具體行政行為的判決。只有在撤銷判決后，行政法律關系中的具體問題并沒有得到解決，即被違法具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，且被告仍有作出具體行政行為的必要和可能時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為。被違法的具體行政行為處理的問題需要得到重新處理，主要包括兩種情況：一是原告確有違法行為需要受到制裁，具有可罰性。如行政機關對實施了某種違法行為的公民甲作出行政處罰決定時適用法律、法規錯誤，該處罰行為是違法的，應予撤銷。但公民甲的違法行為是實際存在的，且不存在法定的阻卻事由（如公民甲因車禍喪身等）而不能實施處罰，故必須同時判決行政機關對公民甲重新實施處罰。二是原告的合法權益需要得到保護，某項權利需要被賦予，具有受益性。如行政機關在征用土地時沒有按法定標準對公民甲進行補償，補償數額過低，甲不服，向人民法院后，人民法院應判決撤銷某行政機關作出的補償決定，并同時判決該行政機關重新依法作出補償決定。
3.需要重新處理的問題在被告的職權范圍之內
人民法院在審理行政案件的過程中，認定被告作出的具體行政行為違法，在判決撤銷后，發現需要更新處理的問題已不在被告的職權范圍之內，在此情況下，法院是否可以判決被告以外的其他有權的行政機關重作具體行政行為呢？有學者認為，我國目前在司法實踐中采取的向被告以外的行政主體提出司法建議，提示其履行法定職責，這不是解決問題的最好辦法。因為司法建議并沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，則司法建議就沒有任何意義。要解決這一問題，就必須充分發揮司法的能動作用，啟動追加第三人的法律程序，將需要重作的具體行政行為判決給最適宜的行政機關。且認為從訴訟效益和行政效率的要求看，這是解決問題的較好的法律方法。③對此，筆者不敢茍同。盡管司法活動具有能動性，但它不能沖破法律的底線，不能違背法律的基本規定。既然我國《行政訴訟法》第54條明確規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法具體行政行為，并可以判決被告重新作出具體行政行為，則人民法院必須依此規定行事。即使啟動追加第三人的法律程序，讓被越權的行政機關作為第三人參加到訴訟中來，人民法院也只能向作為第三人的被越權的行政機關提出司法建議，建議由其重作具體行政行為，而不能直接判決其重作具體行政行為。也不能簡單認為司法建議沒有強制執行力，如果被建議的行政機關拒絕采納，司法建議就沒有任何意義。筆者認為，司法建議是由人民法院依法作出的，它對被建議的行政機關應該是具有法律約束力的，被建議的行政機關應當按司法建議的要求辦事，并將處理結果及時告知給提出建議的人民法院。如果人民法院不采用司法建議這種方式，而直接判決作為第三人的被越權的行政機關重作具體行政行為，一來缺乏法律依據；二來如果被越權的行政機關拒絕重作具體行政行為，則人民法院又能對其采取什么樣的執行措施呢？這顯然在我國《行政訴訟法》中沒有相應的規定，如果出現這種情況，則人民法院的判決不同樣變得沒有意義了嗎？因此，筆者認為，違法的具體行政行為被人民法院判決撤銷后，只有需要重新處理的問題仍在被告的職權范圍之內時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為；如果需要重新處理的問題已超出了被告的職權范圍，則人民法院不能判決被告重新作出具體行政行為，也不能直接判決有權的行政機關重作具體行政行為，但應向有權的行政機關提出司法建議，建議其重作具體行政行為。
只有同時具備了上述條件時，人民法院才能判決被告重新作出具體行政行為，否則，就不能采用這一判決形式。
二、人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為
根據我國《行政訴訟法》第54條第2項的規定，人民法院判決撤銷或部分撤銷違法的具體行政行為時，可以判決被告重新作出具體行政行為。在立法上采用的是“可以”這—法律用語，有人認為，在行政訴訟法中規定的“人民法院判決被告重新作出具體行政行為”屬于任意性規范，而不屬于強制性規范，即使在具備上述重作條件的情況下，人民法院也不是必須判決被告重作具體行政行為，而是可以判決被告重作具體行政行為，也可以不判決被告重作具體行政行為。筆者認為，這是對行政訴訟法立法本意的—種誤解，在行政訴訟法中設定判決被告重新作出具體行政行為的目的，在于讓行政法律關系中的具體問題得到全面解決，使公共利益和個人利益得到切實保護。因此，人民法院在審理行政案件時，應當兼顧公共利益和個人利益，應當從既有利于維護公共利益又能保護公民合法權益的角度出發去行使審判權。如果經審查發現被告作出的具體行政行為違法，人民法院依法判決撤銷，但被告與原告之間如仍存有法律問題需要得到解決時，則人民法院應同時判決被告重新作出具體行政行為。否則，就會誤導雙方當事人的行為，這要么對維護公共利益不利，要么對保護公民、法人及其他組織的合法權益不利。例如，公民甲實施了某種違法行為，行政機關對
其實施處罰時適用法律、法規錯誤，則該處罰行為是違法的，應予撤銷，但公民甲也應受到處罰。此時，如果人民法院只判決撤銷被告作出的違法處罰行為，卻不判決被告重新作出具體行政行為的話，就會令被告認為，既然人民法院沒有判決其重新作出具體行政行為，則即使原告的違法行為需要得到重新處罰，也不必或不能重作具體行政行為，否則會引起因原告又而帶來的麻煩；也會使原告認為，雖然自己有違法行為，但案件已經經歷了人民法院的審判過程，人民法院的裁判對被告是具有約束力的，既然人民法院在判決撤銷被告作出的具體行政行為時沒有一并判決被告重作具體行政行為，則被告無論如何也不能對其重新作出具體行政行為。即使被告依據新的事實和理由作出了與原具體行政行為不同的行為，且是合法合理的，也會令原告認為被告是在對自己進行報復，從心理上難以接受。如在此時，原告又到人民法院，則會使人民法院陷入兩難境地：如果判決撤銷被告重新作出的具體行政行為，沒有理由。因為原告實施的違法行為確實需要受到制裁，且被告重新作出的具體行政行為也是合法合理的；如果法院判決維持被告重新作出的具體行政行為，也顯得有些不妥，因為法院在判決撤銷違法的具體行政行為之時并沒有判決被告重新作出具體行政行為。
三、被告重作具體行政行為的期限及逾期不作的法律后果
人民法院判決被告重作具體行政行為的，必須在判決書中確定被告重作具體行政行為的期限，一個沒有履行期限的判決不是一個完整的判決。既然法律賦予了法院判決被告重作具體行政行為的權力，法院就應當為被告履行判決確定具體的期限。如果不確定期限來約束被告，則被告在接到法院的判決后，重作具體行政行為時，就可能會無故拖延。這要么使公共利益不能得到及時維護，要么使公民、法人和其他組織的合法權益不能得到及時保護，且人民法院也難以認定被告逾期不履行判決而對其采取強制執行措施，這將會使人民法院的判決變得沒有多大意義。人民法院應當判決被告在多長期限內重作具體行政行為呢？在我國《行政訴訟法》中對此沒有作出明確規定。筆者認為，人民法院確定被告重作具體行政行為的期限時，可以從下列方面考慮：第一，如果在單行的法律、法規和規章中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可依此規定來確定被告重作具體行政行為的期限。第二，如果單行法律、法規和規章中沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限，但在其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中規定了行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院可以參考其他規范性文件或行政機關內部辦事規則的規定確定被告重作具體行政行為的期限。第三，如果連其他規范性文件或行政機關的內部辦事規則中都沒有規定行政機關作出具體行政行為的期限的，則人民法院應當考慮被告以往處理同類案件所需要的時間，結合本案的實際情況，為被告確定—個履行判決的合理期限。第四，如果情況緊急，被告不立即重作具體行政行為，會給國家利益、公共利益或者公民的合法權益造成難以彌補的損失的，人民法院應判決被告立即重作具體行政行為。
人民法院在判決書中確定了被告重作具體行政行為的期限的，被告就應受人民法院判決的約束，在確定的期限內重新作出具體行政行為。如果被告在收到人民法院的判決后，既不依法提起上訴又逾期不重作具體行政行為的，則視為被告不履行人民法院判決所確定的義務。此時，被告應承擔相應的法律責任，人民法院可依照《行政訴訟法》第65條第3款之規定，對被告采取如下執行措施：（1）在規定的期限內不履行的，對該行政機關按日處以50元至100元的罰款；（2）向該行政機關的上一級行政機關或者監察、人事機關提出司法建議。接受司法建議的機關根據有關規定進行處理，并將處理情況告知人民法院；（3）拒不履行判決、裁定，情節嚴重構成犯罪的，依法追究主管人員和直接責任人員的刑事責任。
四、對被告重作具體行政行為的限制及其司法監督
《行政訴訟法》第55條規定：“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為?！边@是對被告重作具體行政行為的法律限制，其目的在于防止被告再作出與被法院判決撤銷的具體行政行為相同的具體行政行為，使判決收不到實效，并可能引起循環訴訟。但根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《若干問題的解釋》）第54條的規定，人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告重新作出的具體行政行為與原具體行政行為的結果相同，但主要事實或主要理由有改變的，不屬于行政訴訟法第55條規定的情形；人民法院以違反法定程序為由，判決撤銷被訴具體行政行為的，行政機關重新作出具體行政行為不受行政訴訟法第55條規定的限制。在實踐中，還有一個值得注意的問題是，人民法院判決撤銷被告作出的違法的行政處罰決定后，判決被告重作具體行政行為時，被告能否以同一事實和理由加重對原告的處罰呢？這在我國行政訴訟法沒有作出明確的禁止性的規定，在實踐中卻存在這種現象。如某公安機關對某公民罰款20元，被處罰人不服，向法院，法院撤銷原處罰裁決后，被告又以同樣理由對原告作出拘留五天的處罰。某地一位主管機關的負責人直言不諱地對法院辦案人員說：“我們本來是照顧情面從輕處罰的，現在竟然到法院告我們，態度太惡劣了，我們得加重處罰?！雹芄P者認為，行政訴訟的一個重要目的在于保護公民、法人和其他組織的合法權益，即使被告的處罰畸輕，在訴訟中人民法院不得加重對原告方的處罰，這在《若干問題的解釋》中有明確規定。⑤人民法院判決撤銷被告作出的處罰決定，并判決被告重作具體行政行為時，被告也不得以同一事實和理由加重對原告的處罰。否則，即為違反行政訴訟法的宗旨和人民法院判決的旨意。
此外，被告在重作具體行政行為時，在取證權上是否應受到限制，是否擁有取證權呢？對此，有兩種不同的觀點：一種觀點認為，被告重作具體行政行為，其行為的實質是在執行法院的判決，是訴訟中的行為，根據《行政訴訟法》第33條的規定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據。”因此，被告沒有取證權。另一種觀點認為，在行政訴訟中，法院作出撤銷判決并附帶作出重作具體行政行為的判決，這表明法院結束了訴訟程序，于是，本案所涉及的行政爭議又回到了行政程序中，被告將在行政程序中根據自己的權限依法重新作出具體行政行為。因此，被告在重作具體行政行為時必然擁有取證權。如果否定被告在重作具體行政行為時擁有取證權，則《行政訴訟法》第55條的規定就失去了可行性。因為，不賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，被告只能以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為。因此，賦予被告在重作具體行政行為時的取證權，是具有充分的法律和法理依據的。⑥筆者贊同第二種觀點。
人民法院判決被告重新作出具體行政行為的，對被告重新作出的具體行政行為，相對一方當事人不服，能否向人民法院提起行政訴訟呢？《若干問題的解釋》第38條規定：“人民法院判決撤銷行政機關的具體行政行為后，公民、法人或者其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服向人民法院的，人民法院應當依法受理?！睋丝梢?，公民、法人或其他組織對行政機關重新作出的具體行政行為不服的，仍可以向人民法院提起行政訴訟，即被告重新作出的具體行政行為仍應接受人民法院的司法監督。如果被告違背《行政訴訟法》第55條的規定，以同一事實和理由作出了與原具體行政行為基本相同的行為的，就表明被告對工作是不負責任的，對人民法院的判決采取了消極應付甚至對抗的態度，在此情況下，人民法院對被告重新作出的具體行政行為判決撤銷是確定無疑的。但受被告處理的問題仍需要得到重新處理，且人民法院又不能直接代被告作出具體行政行為，因為司法權可以監督行政權的行使，但不能代替行政權的行使。因此，又得判決被告重新作出具體行政行為。這就出現了與上輪判決的重復循環狀態，為了減少或防止這種循環訴訟的發生，可以采取如下對策：一是事先防范。人民法院判決被告重新作出具體行政行為，應根據具體情況，分別確定重新作出具體行政行為的條件和期限。一般說來，涉及到事實不清，宜作附條件的判決；如果事實已經清楚，只涉及定性或適用法律方面的問題，宜作附期限的判決，以避免行政機關久拖不決或形成循環訴訟。二是事后強制?！度舾蓡栴}的解釋》第54條中規定，行政機關以同一事實和理由重新作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為，人民法院應當根據行政訴訟法第54條第2項、第55條的規定撤銷或部分撤銷，并根據行政訴訟法第65條第3款的規定處理。即人民法院判決被告重新作出具體行政行為，被告以同一事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的行為的，在原告后，人民法院判決撤銷被告重作的具體行政行為的同時，可依《行政訴訟法》第65條第3款的規定對被告采取相應的強制措施。
注：
①楊海坤。行政訴訟法學[M].北京：中央廣播電視大學出版社，1994.199.張正釗。行政法與行政訴訟法[M].北京：中國人民大學出版社1999.385.
②張尚族鳥。走出低谷的中國行政法學[M].北京：中國政法大學出版社，1991.528-529.
③⑥章劍生。判決重作具體行政為[J].法學研究，1996（6）：27，29-30.
關鍵詞:需求層次理論;行政管理;激勵;績效
一、中國行政管理中的激勵問題
1.約束不對稱、重監督而輕激勵
加強監督,對公職人員無疑是一種有效的、必要的約束。但監督只是問題的一個方面,并通常具有滯后性和對公務員激勵的被動性,激勵成效有限。因此,除了加強監督以外,還應該強化內在激勵機制,從積極方面引導廣大公職人員敬業務實,拒腐防貪,從源頭上減少公務員的失職行為,并進一步提高行政效率。
2.考核激勵的作用難以得到體現
考核激勵的作用機制主要通過將考核結果與公務員的獎懲、職務升降、級別和工資的調整等掛起鉤來,促使公務員積極工作,盡職盡責。而公務員考核是一項十分復雜的工作,稍不注意就易產生考核誤差,影響對公務員德才表現的準確評定,影響考核對激勵功能的發揮。我國目前對公務員只進行定性考核,如某鄉鎮機關2007年年終考核,有48名公務員參加考核,除了4名公務員為優秀外,其余44名公務員均為合格,“不合格”一檔形同虛設。這種考核無疑有失全面和客觀公正,甚至沒有體現出考核的意義。
3.干部選拔機制中缺少激勵
中國的干部選拔機制中公平、競爭、擇優原則體現不夠,科學的具體的操作規范也不夠健全,干部選拔過程中缺少激勵,缺乏活力,必然導致利益分配激勵功能減弱。由于工資基本固定,收入與努力無關,與組織目標完成情況無關,其結果是、無所作為、消極怠工等“搭便車”現象反復出現。這從根本上說,不是某個人的過失和責任,而是在組織制度中缺乏競爭激勵機制所必然導致的結果。
二、需要層次理論及其在行政管理中的作用
1.馬斯洛的需要層次理論
美國行為科學家亞伯拉罕·馬斯洛(A.H.Maslow)于1943年出版的《動機激發論》中提出了“需要層次理論”。馬斯洛認為,人的價值體系中存在著兩類不同的需要,一類是沿著生物譜系上升方向逐漸變弱的本能或沖動,稱為生理需要,另一類是隨生物進化而逐漸顯現的潛能或需要,稱為高級需要。據此,馬斯洛把人類的需要按其重要性和產生次序分為五個層次,即生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、尊重需要以及自我實現的需要[1]。
行為學家們依據馬斯洛的需要層次說,將需要的層次、激勵的因素以管理的策略對應成表,為管理的實踐提供指南[1]:(1)生理需要方面的激勵因素為工資和獎金、福利、工作環境,管理策略可表現為完善的工資和獎金制度、貸款制度、醫療保健制度、工作時間(休息),創造健康工作環境,住宅和福利設施。(2)安全需要方面的激勵因素為職位保障,意外事故防止,管理策略為安全生產生活條件、危險工種的營養福利制度、合理的用工制度、離退休養老金制度、健康和意外保險制度、失業金制度等。(3)隸屬與愛的需要方面的激勵因素為良好人際關系、組織的認同,其管理策略為和諧工作小組和良好人際關系、協商和對話制度、互助金制度、工會及其他團體活動、娛樂制度、教育訓練制度。(4)尊重需要方面的激勵因素為名譽、地位、權力與責任、被人尊重與自尊、與他人工資獎金之比較,管理策略為人事考核制度、工作職稱晉升制度、選拔擇優的進修制度、委員會參與制度與提合理化建設制度。(5)自我實現的需要方面的激勵因素有能發揮自己特長的組織環境、承擔有挑戰性的工作,管理策略為決策參與制度、建立攻關小組、提倡創造性工作、發動職工研究發展規劃、交給職工挑戰性工作和破格晉升制度。
2.基于需求層次理論的薪酬制度和靈活的福利機制
薪酬在人力資源管理激勵中是最重要的因素之一。薪酬因素在經濟社會中的作用已經超出了物質激勵的范圍,成為兼具物質和精神雙重激勵的重要因素。美國管理學家孔茨曾指出:“金錢對那些撫養一個家庭的人來說要比那些已經功成名就、在金錢的需要方面已不再是那么迫切的人,就重要得多?！盵2]
在中國公共部門傳統的人事管理中,公職人員的薪酬一直實行等級工資制,一般工資水平是社會平均工資;西方一些發達國家實行高薪金的公務員制度,一位高級行政官員的年俸可以與首相相比。鑒于中國的國情,目前不可能實行高薪金公務員制,但近年來公務員待遇的提高體現了決策者們對薪酬因素的重視。目前,中國公務員薪酬提高的趨勢使得公共部門在與企業及其他行業爭奪人才的競爭中增加了優勢。但是,要使金錢成為一種真正有效的激勵因素,必須保證“在各種職位上的人們,即使級別相當,但給予他們的薪酬也必須能反映出他們個人的工作業績”。也就是說,薪酬應當與績效掛鉤,才能真正起到激勵的作用。目前,在西方一些國家,以往刻板的工資報酬制度正逐漸被以工作成績來確定工資級別的制度所取代。以工作成績來確定工資級別的制度是基于這樣的論點,即“公務人員的工資收入應該符合經濟市場的工資水平,并且不論公務人員之間可能存在何種差異,他們工資報酬的多少應該取決于其工作成績的好壞,工作成績越好,所得到的報酬就應該越多。這一論點意味著傳統的、強調統一的公務員制度應該被取代。盡管公務員無疑也會受到經濟利益的誘惑,但在以前,公務員作為一個整體有著強烈的服務意識,并將為公眾服務作為他們努力的目標。然而,金錢獎賞正逐漸取代這些無形的、但卻是真實的價值觀和激勵因素而成為招聘人員和提高其積極性的主要手段?！盵3]
3.權力激勵——公務員自我實現的需要
國家公共部門的公職人員掌握著人民賦予的公共權力,在法律規定的范圍內對社會公共資源進行管理和盡可能合理地配置,以實現公共資源的效益最大化。在公共部門這個龐大的機器不停地運轉,源源不斷地生產出公共服務產品的過程中,權力始終都在對支配和使用公共資源的公職人員起著不容忽視的激勵作用。
公職人員處于何種行政職位,就擁有相應的行政權限,職位越高,所享有的權力就越大。公職人員在行使權力,滿足對物和人的支配欲望的同時,也在某種程度上達到了馬斯洛需要層次理論中的最高層級——自我實現的需要,使自己越來越成為受人矚目和舉足輕重的人物。因此,建立并完善公共部門人力資源管理中的權力激勵體制,不僅是可行的,而且是必要的。權力對于各級公務員的激勵作用集中體現在,為了能夠支配更多的人力和物力資源,必須在法律和制度規定的范圍內勤奮工作,取得顯著的成績,得以受到提拔,從而能夠行使更高職位上更大范圍的權限。
在建立權力激勵體制過程中,必須在廣大公職人員特別是領導干部中樹立起正確的權力觀,避免出現“為了掌權而掌權”的不良傾向。要明確公共權力是人們賦予的,是用來更好地合理配置社會資源,為社會提供更多更好的公共服務產品。合理的運用權力激勵,不僅能夠激發公職人員的工作熱情,進一步提高公共部門的行政效率,而且可以在某種程度上減少權力腐化和腐敗現象的產生。
三、豐富激勵手段,完善公務員激勵機制
1.拓寬激勵渠道,注重加薪、休假等激勵方式
有時將公務員晉升到一個其無法很好發揮才能的崗位,不僅不是獎勵,反而使公務員無法很好發揮才能。在晉升中,并不一定是業績最好的人得到晉升就是公平。業績優秀者應該得到獎勵與表彰,但是否晉升到高一級的職位則更主要地取決于他們的工作能力與個性特點。這一點應在晉升標準與要求中明確說明,并在晉升人選決定之后加以解釋。對未能晉升的優秀公務員應有足夠的表彰與補償,以體現他們應有的地位與價值。激勵渠道多樣化有利于公務員合理地自我定位,從而可以不必將職務晉升作為自己的唯一目標,找一個自己能游刃有余的崗位好好發揮自己的專長。
2.在工作設計方面,盡量豐富工作內容
可以根據工作性質、內容,采取工作輪換、工作豐富化等工作設計方法,盡量豐富工作內容。對公務員工作內容的改善及對其工作行為的認同和獎勵,可以使公務員對自己的工作產生滿足感、成就感,從而促使工作不斷創新。如因人而異地安排工作,由于每個公務員個性特征、興趣愛好、職業生涯規劃不同,對崗位的要求也不盡一致,因而須建立崗位流動機制,使公務員能感到工作的樂趣。
3.打造和諧有序的行政組織文化
良好的行政文化凝聚了公務員行政智慧和行政實踐經驗。行政文化諸要素對于激勵機制的制定、激勵手段的確定、激勵機制的實施和激勵結果的兌現有著極為重要的影響[4]。健全激勵機制的建立和作用的發揮以良好的行政文化為基礎,促進行政文化的建設,要鼓勵公務員樹立社會公共利益至上的意識,成為協調政府與民眾關系的主體,促進公務員對政府工作的主動參與,有效維護國家和集體的利益。如果能做到公務員都相信:職位只是分工,薪酬體現貢獻,那公務員就不會去追求層級的發展,而轉向關注工作的內容,這樣才會提高效率。隨著公務員整體素質的提高,群眾之間、干群之間溝通會更容易,健康和諧的人際關系氛圍會為和諧公務員隊伍建設提供有力的保障。
參考文獻:
[1]吳志華,劉小蘇.公共部門人力資源管理[M].上海:復旦大學出版社,2007:262.
[3]哈羅德·孔茨,海因茨·韋里克.管理學[M].北京:經濟科學出版社,1998:311.
【作者】高小平/靳江好/沈榮華
【摘要題】行政管理體制改革
【正文】
黨的十六大報告提出了深化行政改革的目標和主要任務，在許多方面都有較大突破和發展。改革的目標是進一步轉變政府職能，改進管理方式，推進電子政務，提高行政效率，降低行政成本，形成行為規范、運轉協調、公正透明、廉潔高效的行政管理體制。重點是轉變政府職能，依法規范中央與地方的職能和權限，推進政府機構改革、行政執法體制改革、事業單位改革和國有資產管理體制改革，建立和完善決策機制、權力監督和制約機制，大力推進電子政務建設等項內容。
（一）建立服務型政府
建立服務型政府是近年來理論界和各級政府在深化行政改革中提出的一個目標選擇。服務型政府本質上是社會本位、民本位，政府管什么不管什么，全看社會和公民是否需要，并以此來作為政府職能定位的依據，它與傳統的以官本位、權力本位為特征的管制型政府相比較，是兩種不同的管理理念和管理方式。將建立服務型政府作為新時期行政改革的一個目標選擇，將有助于從新的視角，把行政改革和政府職能轉變引向深入。在實踐中，已有越來越多的地方政府認識到建立服務型政府的必要性，著手改革以往“重管理、輕服務”的政府管理方式。上海、南京、珠海等地政府紛紛提出創建服務型政府的目標，并在創新服務、社會評議、減少管制等方面進行了有益探索。
我國中央、省級政府的主要功能要于決策和宏觀調控，在管理上具有宏觀性、調控性和間接性的特點，同時在決策和管理上也要體現我國服務型政府的本質要求；省以下地方政府直接面對社會、企事業單位和公眾提供公共服務。因此，不同層級政府的職能定位應有所不同，中央和省級政府可以作為以宏觀管理為主的“決策——服務型政府”，省以下地方政府應為以公共服務為主的“服務型政府”。
（二）建立面向市場的政府
建立面向市場、親市場、以市場為導向的政府等提法的涵義大體相同，都是指在政府與市場的關系上，凡是市場能發揮優勢或能做的事，都應當由市場來做，充分發揮市場的作用。強調政府要面向市場，將有利于進一步明確市場經濟條件下政府與市場的關系，促進政府職能轉變。政論要起好“掌舵”作用、催化作用、促進作用，而不是“劃槳”作用、大包大攬作用；也有助于將政府發揮職能作用的主要方向，放在加強宏觀調控上，放在創造有效率的市場環境上，圍繞市場行使好調節、培育、監管和服務職能。
（三）建立責任政府
責任政府的提法，主要是為了按照依法行政的要求，強化政府責任。在以往權力高度集中的行政體制下，政府權力與責任嚴重脫節和失衡，強調權力配置而忽視追究責任，重視行使權力而忽視承擔責任，注重虛置監督形式而忽視追究責任。
現階段推行依法行政的關鍵，在于強化政府責任，使權力的責任掛鉤，建立責任政府。為此，下一步行政改革應力爭取得以下突破：一是賦予權力的同時必須明確責任；二是健全政府責任制度，制定落實法定質詢、罷免等追究責任的具體程序，創設引咎辭職、責令辭職等易于實施的責任制度；三是推行行政執法責任制度，并與政府外部評議制度相掛鉤；四是加大執法監督的獨立性、公開性和民主參與。
（四）依照公共管理理念轉變管理模式
公共管理是從發達國家引進的管理理念，核心涵義在于公共性，突出強調管理主體的多元化，管理導向的社會化，公共服務的市場化等新的觀念，與傳統意義上的“行政管理”有較大的差別。
在實踐中，各級政府開始運用這一理論，轉變職能，改進管理，推進改革。例如，財政部門提出了建立“公共財政體制”的目標，人事部門提出了人力資源管理戰略，深圳等地政府提出了政府職能從無限到有限、從部門性轉向公共性、從政府單一治理轉向社會共同治理等項改革目標，都是十分有益的探索。
（五）借鑒企業經驗提高政府效能
一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執行的主體是國家機關，但在絕大多數情況下，主體往往表現為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的各種問題，必須對行政強制執行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執行權，目前，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，偶爾會引發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一，有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執行，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實?？v觀80年代以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行?！薄缎姓V訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！本土⒎ǘ裕暾埛ㄔ簭娭茍绦械男姓x務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施?！?/p>
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，法院執行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的追究當事人拒不執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執行等強制措施。
關鍵詞：行政法理論基礎；平衡論，兼顧思想
一、行政法的理論源頭是研究行政法理論基礎的前提
行政法的理論基礎應當是貫穿于行政法理論和基本制度的精神內核，反映這些理論和制度之間的內在聯系。理論基礎可以從作用、范圍、本質、目標等角度進行分析?？疾焱鈬姓ǖ睦碚摶A，無論是強調“保障行政權”的歐陸功能主義理論，還是強調“控制行政權”的英美規范主義理論，都是從行政法的功能角度來闡述。我們在此給行政法的理論基礎定位為：從行政法的功能角度所確立的一個基本觀念，能夠奠定相當長的時期內行政法的立法、執法和司法等理論體系的基石和根據，它應該對該時期行政法實踐具有指導力、涵蓋力、滲透力和濃縮力。
不同時代或同一時代的不同國家，同一國家的不同時期的行政法規范體系都有各自的特點，其理論基礎亦不盡相同，但它們必然與行政法的理論源頭有著不可脫節的聯系，只能在原有的理論源頭上有所變革和調整，而不是背離。理論源頭具有絕對穩定性，貫穿行政法理論與實踐的始終，而理論基礎要隨著時展、社會變化而發展變化，是理論源頭在特定歷史條件下的具體化，具有階段性。1
行政法的理論源頭與行政法的目的相關聯，建立行政法規范體系的目的！決定了行政法之所以作為行政法而不是民法、刑法等法律規范體系而存在的共同的精神內核。分析古今中外行政法產生和存在的理由，2筆者認為，行政法的理論源頭應當是引導、保障行政權的有效實現。
首先，行政權是行政法所賴以產生和存在的客觀基礎，是行政法所圍繞的核心和基本點，這在各國行政法中具有普遍性。2
其次，“行政權有效實現”的基礎含義是行政權的運作過程和結果與國家設定行政權的目的‘即充分有效地實現行政目的，相吻合；而且社會為此付出的經濟或非經濟的代價最小。行政權的有效實現主要表現為一種價值目標，因為要完全實現它的可能性很?。坏鳛橐环N事實狀態在一定程度上也是可以暫時存在的，否則，國家的行政機器將陷于癱瘓之中。顯然“行政權的有效實現”無論作為一種價值目標，還是一種事實狀態都是行政權得以存在與運行的最合理的理由。3P312
行政權在實現過程中受到下列基本因素的制約：1.社會事務的復雜多樣性、情景性與發展性使社會真正需要的行政目的變化不定，而國家在把握行政目的上總是顯得力不從心，即國家認為自己確定的行政目的是符合社會共同利益的，而事實上卻有距離，更何況當前價值多元、利益多元化的現狀使得個人與個人，個人與國家在利益問題上常常不能達到一致，從而導致相對人對行政權的消極服從。2.人性的弱點。這首先表現為人的知識與經驗的有限性，導致公務員在行使權力時無惡意地背離行政目的；其次，表現為感情對行為的支配力量使公務員具有消極行使權力及濫用權力的傾向，惡意背離行政目的；最后，相對人為一己私利而反抗行政權。上述制約因素作為一種社會現實在人類歷史中是客觀存在的?？刂啤⑾馑枰?、經濟、法律、文化等的協調作用，其中的法律手段主要依靠行政法。
由于不同歷史時期、不同國家行政管理特點、價值觀念各有不同，利用法律手段消解行政權運行中制約因素的側重點也各有特色，因此具體的行政法的理論基礎各有其自身的特點和內容。一方面表現為用特定的民族精神、時代精神以及多數人認同的或具有權威性的價值觀念和政治、經濟、文化等現實需求來說明特定行政法規范體系的合理性或建構、完善行政法規范體系；另一方面，所有的行政法理論基礎都或多或少地受該時代主流價值觀的滲透和影響。這一點在英美的規范主義模式論、歐陸的功能主義模式論以及我國關于“控權論”、“管理論”、“平衡論”的探討爭鳴中已有充分反映。
當前，對行政法理論基礎的研究是全球化時代的共同課題，由于各國在行政權的內容和特點、價值觀念等方面在保持各自傳統的同時有走向融合的趨勢，因而對行政法理論基礎的比較研究有了必要性和可能性。
二、歐美行政法理論基礎研究中的平衡思想及其最近的發展4
學界一般認為，歐美行政法的學術傳統可劃分為以狄驥為代表的歐陸功能主義模式和以戴西為代表的英美規范主義模式。前者把行政法視作政府有效推行社會政策，實現社會管制或提供公務服務的工具，即“保障行政權力之法”；后者視行政法為“控制政府權力之法”。從學術淵源上理解這種劃分大體是成立的，在歷史上地處歐陸的德國、法國與英美等國在行政法價值取向、調整方式、具體制度等方面的區別確實很大。但這種貼標簽式的劃分雖易于闡述、對比，但常因簡單化而失之偏頗。因為規范主義模式的前提并不否定國家行政管理目標，功能主義模式中也有對行政權力的制約內容。更何況從當前的發展歷程看，二者正在走向融合，使得西方現代行政法表現為既對自由主義傳統的多元價值取向予以保留，重視公民權利對行政權力的控制，又回應行政權力在環境保護、促進經濟發展、提供生存照顧，實現社會公平等方面發揮不可替代作用的發展趨勢的要求。如果看不到這一點，對西方行政法理論基礎的分析評價仍停留在兩種模式的簡單對比分析層面上，顯然是犯了刻舟求劍式的錯誤。事實上，有關學術史的研究資料表明，在兩種學術傳統之外，關于行政法制度模式及其理論基礎的理解，歐美學界始終存在一種“全球化時代”的行政法觀念和平衡思想，以英美行政法學為例，行政法平衡思想的發展經歷了三個歷史時期。
第一階段是20世紀初到二戰前。在美國以促進效率和公共利益為目的的新公共行政運動的影響下，一批著名的英美行政法學創建者，包括韋德、古德諾、龐德等，認為工業革命、福利國家及其相應的公共行政的職能變遷導致了傳統行政法理論的現代化。就行政法的目的和功能而言，它應當在授權與限權、行政權力與公民權利、行政效率與個人自由、個人主義與社會主義之間維持一種合理的平衡。但由于三、四十年代的行政專橫的現實使得當初提出平衡思想的學者部分地改變了立場，甚至重新接受了傳統的以司法為中心的行政法控權模式，平衡思想并未成為一種理論或主流觀點。
第二階段是20世紀70年代，民權運動、經濟滯脹、能源危機、環境保護等問題困擾美國和一些歐洲國家，公共行政面臨的社會環境及其相應的職能發生了很大的變化，傳統的行政法控權模式的有效性和合法性再次受到學界的關注。有的學者認為，傳統模式最大的弊端是把行政法視作控制政府權力的一種消極工具，看不到政府積極的一面，即政府政策的制定和執行代表個人和社會的利益，并能增進這些利益。另外，傳統模式注重對權利的消極保護而忽略了公民有效作用于行政過程的參與機制。一些學者提出行政法的一些重要制度要進行相應的改革?！敖鉀Q行政程序總的出路在于為有關利益方提供代表參與的機會；行政實體政策的核心是根據各種具體環境在相關利益中進行公平的調節。司法審查旨在確保行政機關為利益代表提供公正程序參與機會并在這一過程中實現公正的協調。”平衡思想由此得以復興和發展。
第三階段，二十世紀八十年代以來，英美行政法學界進入學科反思及重構時期，把行政法的理論基礎置于整個政治社會背景，尤其是變革傳統社會的情境下進行考察，超越和置換兩種傳統的行政法理論模式，遵循平衡思想重新理解行政法的性質、目的、功能及其法律體系。有的學者認為，傳統的控權模式和管理模式都未能為現時代的經驗和法律現象提供正確的解釋，新的理論模式應該考慮如何使兩種傳統思想得到有機的結合，走“中間道路”。有的學者提出，行政法并不限于對政府權力的控制，而同時包括對政府的授權并維護這種權力的合法行使。新的行政法模式旨在創造政府和公民間良好的互動、合作關系。
總的說來，英美國家，或者更準確地說，整個歐美行政法學界正逐漸打破規范主義與功能主義、控權與保權模式的界限走向融合。如何使政府在被廣泛授權的同時受到有效的節制，如何兼顧提高行政效能和保護個人權利，維護公共利益與保護私人利益成為現代行政法一個共同的發展趨勢。導致這一情境的主要原因有：世界經濟的全球化和政治法律制度的趨同；現代國家面臨的社會問題和對公共行政的要求變得越來越相似。尤其是隨著二戰以來的社會轉型，行政權本身，行政權運行的社會環境、具體目的都發生很大變化，各國行政權的發展特點有相似之處：
1.方式積極化。傳統行政以管得最少的政府是最好的政府為信條，是消極行政?，F代社會發展與技術進步要求政府盡最大可能去服務于社會，是服務行政。
2.目標福利化。傳統行政權主要保障和實現自由，政府不干涉或無為是正當的；現代行政權要為公民福利而主動作為，政府合理干涉才是正當的。
3.范圍擴大化，不限于傳統的稅收與安全，而是“從搖籃到墓地”無所不管。
4.界限自由化。現代社會的飛速發展使得行政事務表現出情景性、易變性，法律完全窮盡地規定行政事務是不可能的。
5.內容倫理化。與現代法律由形式正義發展為實質正義相一致，現代行政在內容與本質上不僅是在執行法律，還在執行道德，它所依據的不僅僅是法律，還有所謂的正當觀念、合理標準。5
隨著行政權力的上述變化，政府和公民的權利義務關系的內容也發生一定的變化，行政權力與公民權已不再是簡單的二元對峙，而是良性互動：公民的權利內容已不僅是消極地不受侵犯，而是在很大程度上和政府提供的服務和福利相關聯，需要政府的積極作為，公民的積極參與。因此，如何有效地保護個人權利，又不影響政府積極行政是行政法的最關鍵的問題。
總之，在今天這個時代，“中間道路”更受歡迎?！凹t燈理論者+規范主義模式———筆者注，接受某些行政機關的權力存在的現實，綠燈理論者+功能主義模式———筆者注，也一定程度上接受個人主義和進行必要的法律控制的觀念。”）6P410
三、對我國當代行政法理論基礎的若干思考比較研究應當根植于對一些共同或相似的政治、經濟、文化背景的理解。在全球化的背景下，我國的行政權也表現出方式積極化、目標福利化、范圍擴大化、界限自由化、內容倫理化的發展趨勢，公民權與行政權不再是此消彼長的對峙局面，而是呈現出互相依存的良性互動關系。當然，影響行政權有效運作的各種制約因素也仍然客觀存在，掌握行政權力者錯用、濫用、怠用行政權力，行政相對人反抗或消極服從行政權力的危險仍然未減。因此，我國當代行政法的理論基礎的確立可以從歐美行政法學術傳統中尋得內在的傳承關系，應當體現出兼顧思想：兼顧保權與控權兩種功能；兼顧行政權積極行使的必要性與消極行使的可能性；兼顧人之向善與作惡兩種可能的人性特點；兼顧公共利益與私人利益；兼顧中庸文化傳統與西風東漸帶來的個性自由。這種兼顧思想與歐美行政法學術傳統中的平衡思想具有相似的政治、經濟、文化前提：國家行政權積極化、充分尊重個人權利的市場經濟、法治社會的追求。
在此還有必要指出，筆者對兼顧思想的提法并非為了提出新的理論，更何況羅豪才教授所倡導的“平衡論”也可稱為兼顧論6P2筆者實際上已接受并借鑒了“平衡論”的研究角度與方法，但未采用“平衡論”的提法，其原因主要有兩個：
1.防止因對“平衡”這一概念的歧義認識（基于不同的文化背景、知識結構和價值觀，不同的人對同一概念會有不同的理解。）引起的溝通和交流上的障礙。目前關于“平衡論”“控權論”的某些爭鳴就存在對“平衡”“控權”等基本概念缺乏基本共識，導致各說各的話，各論各的理的現象。
2.筆者對行政法理論基礎的界定重在方法和功能，而平“衡論”重在實現平衡這一目標。平衡論建立在行政權與公民權二元對峙基礎上；筆者對兼顧思想的分析則是基于行政權與公民權相互依存、良性互動的現狀與趨勢基礎上，歐美國家行政法的平衡思想亦如是。
強調我國當代行政法應當兼顧“保權”與“控權”兩種功能既是實證的，也具有規范意義。
首先，從實證的角度看，我國現行的行政法律、法規的立法目的都是既強調保障公民權又強調維護行政權，是“雙面碑”，《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政復議法》等都如此。另外在行政權力的運行方面，我國除繼續加強實施強制性行政行為以外，在許多領域還大量采用行政合同、行政指導等非強制性行政行為，充分尊重行政權與公民權的合作、信賴關系。
其次，從規范意義上看，將兼顧保權與控權功能作為行政法的理論基礎對我國當代行政法制理論與實踐的指導性突出體現在基本原則和公務員制度建設方面。
1.行政法的基本原則是法治行政原則。法治行政是包含了“依法行政”的諸原則與內容，并以之為基礎的，但其精神實質與價值追求，則比依法行政有更高理念與更現代化的內容?！耙婪ㄐ姓币话阒粡娬{了依照或根據法律，至于法律本身的性質、內容是否民主、是否合理，在所不問。實際是“形式意義上的法治”。現代法治國家，由于行政權界限自由化、內容倫理化等特點，而表現為“服務行政”、“給付行政”，行政領域范圍、行政裁量幅度都會常常突破現行法律的限制，目的是為了效率和福利。這樣，依法行政就不能只是恪守現行的法律，而不問其是否民主、合理，合乎社會進步的要求，依法不只是依靜態的法律條文，而是要恪守活的法、法的理念：人權、自由、平等、公平、正義等法的精神，即實質意義的法治。因此，在效率與公正、福利與秩序等價值并存的現代社會，行政法應貫徹“依法行政”與“合理行政”相統一的行政法治原則。
2.兼顧思想在制度層面的設計必須建立在對人（包括行使行政權的公務員和行政相對人）的能動性與消極性都予以充分考慮的基礎上，采取激勵與約束相結合的機制。我國的行政法制實踐中對相對人的能動性與積極性的兼顧思想已經在強制性行政與非強制性行政相結合等方面充分體現。當前的關鍵是建立、完善公務員能動性優點得以充分激發的法律制度。詳言之，即要在行政法中引入規則化的競爭與激勵機制以保證行政人在行使權力時能夠保持良好的業務素質與職業道德素質。而這里的業務素質與職業道德素質不是沒有具體標準的空洞道德說教，它必須與能否保證“行政權的有效實現”這一客觀標準聯系起來。6P336-337
長期以來，受西方傳統控權思想（包括內部行政行為和外部行政行為）努力將行政權力行使者（公務員）的人性弱點排除在行政權運行進程之外，卻漠視了人性的能動性優點對行政權力的積極影響，忽視了激發人的能動性優點來保證行政權力正當、積極行使的可能。自20世紀以來，歐美等國家對公務員實行的消極性的功績制度（重在防范行政權力的消極行使）難以適應服務行政的需要，于是，主要表現為永業化、專業化、科學化與人本化的積極性公務員制度日漸興起，其主旨“不僅在于防止政府任用不合格的人員，更在于使政府中每一工作人員的內在潛能得到最高的發揮；不重在以督策與管束方法處理人事問題，而重在以科學的知識技術及‘人性’的觀點，促進自動自發的服務精神?！?各國公務員制度都在兼顧外部招聘錄用與內部競爭性任用配置的基礎上，既重視通過懲戒制度來制約公務員的違紀與違法，又重視利用各種方法激勵公務員的工作意愿。
就我國公務員制度的現狀而言，應當突破將公務員素質控制僅看作是行政主體內部事務的狹隘觀點，將行政權運行質量的法律評價與相關的獎懲制度貫穿于整個行政法體系，既要使公務員素質的控制成為立法機關、司法機關與相對人都能進行法律監督的對象，又要在行政權運行過程的法律控制中注入激發公務員能動性來引導權力的觀念，使相對自由的行政權力能得到能動、積極、正當的行使。
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1.1個人成績感降低
行政人員成績感降低主要表現為他們工作比較消極：一是行政人員厭倦管理現象，因為來自各方面的壓力導致行政管理人員出現消極心理，他們常常會迷失自己，找不到自己的位置；二是行政管理人員對行政管理工作疲于應付，導致高校對行政管理工作不重視，久而久之導致行政管理人員對自己的價值出現了懷疑。
1.2身體呈現亞健康
根據山東省對本身高校行政管理人員的健康現狀調查結果：約有70%的行政管理人員患有亞健康疾病，其中40以上行政管理人員出現慢性疾病的人數約占到總數的65%，由此可見在當前環境下，高校行政管理人員出現亞健康現象的人數比較多，造成這種現象的原因是：高校的規模不斷擴大，行政管理人員的數量卻沒有增加，結果造成行政管理人員工作量比較大，強大的工作量導致他們身體出現了許多的不適。
2行政管理人員職業倦怠的負面效應
2.1職業倦怠降低高校的行政效率
高校行政管理人員出現職業倦怠對高校行政部門工作效率的影響是顯而易見的，但是由于行政人員迫于生活與工作的各方面壓力，他們在具體的工作中不得不可以隱瞞自己的職業倦怠情緒，防止因為顯性的負面情緒被高校的管理者所觀察到，從而影響自己的工作。正是由于行政人員出現職業倦怠情緒之后不能及時的向外界表達，導致行政管理人員的職業倦怠現象會更加嚴重，久而久之就會直接影響到高校行政管理工作的效率。
2.2職業倦怠影響了正常的教學秩序
首先由于教學人員與行政人員之間缺乏有效的溝通，導致職業倦怠的出現，影響到教學工作效率。高校的教學活動計劃需要通過行政管理人員向高校的管理者進行信息傳遞，如果行政管理人員出現職業倦怠，他們就會造成教學計劃信息傳遞的不及時，最終影響教學工作效率；其次因職業倦怠引起的行政人員與教學人員之間的矛盾，容易影響到正常的教學活動。由于行政人員出現職業倦怠，他們的工作熱情就會降低，進而導致行政人員缺乏服務意識，這樣他們在與教師溝通中就會帶有不理智的負面情緒，容易與教師發生口角爭議，而發生這些不愉快的事情會直接影響教師的教學情緒。
2.3職業倦怠影響行政人員的身心健康
正如前面所述，高校行政人員職業倦怠容易造成行政管理人員出現亞健康，亞健康的出現嚴重損害了行政人員的生理健康，而生理健康問題的出現將會影響到行政管理人員的日常生活。我們對行政人員的生活進行觀察發現：從事行政管理工作的人員他們的情緒容易被激化，時刻存在危機感，而且這種負面的情緒常常會帶到家庭中，影響家庭生活的和諧。
3緩解高校行政管理人員職業倦怠的具體對策
3.1提高行政管理人員的自我效能感
首先高校管理者要多關心行政管理人員。任何人在作出相應的努力之后都希望獲得別人的認可，因此高校的管理者要多鼓勵行政管理人員，對于行政管理人員所做出的工作要及時進行表揚，并且要為行政管理人員提供各種心理咨詢活動，幫助行政管理人員排壓減壓；其次行政管理人員要增強適應環境的應變能力。行政管理人員職業倦怠的產生與行政人員自身的調節能力有很大的關系，如果行政人員在遇到困難時，他們能夠及時進行自我調節，那么他們就不會產生職業倦怠，反而會促進行政人員的自我發展，因此行政管理人員要懂得自我調節、學會控制情緒；最后行政管理人員要重視職業生涯規劃。行政管理工作是一種職業，因此高校行政管理人員要對自己所從事的工作進行炸爐規劃，分析自己是否適合該工作，確定自己適合該工作就要對其投入足夠的工作激情。
3.2健全與完善行政管理隊伍晉升和激勵機制
首先為解決行政人員的個人利益問題，高校要建立與完善行政人員晉升和激勵機制，通過制定完善的具體對策，激發行政管理人員的工作激情：首先明確行政管理人員的晉升方向，為其提供廣闊的晉升平臺。高校要將行政人員的職務晉升與專業水平晉升相結合，為行政管理人員提供多條晉升渠道，比如在行政人員職稱評定方面可以設置單獨序列，根據行政管理人員的工作特點制定有利于行政管理職業發展的具體策略；其次制定合理的激勵評價體系。高校對行政管理工作的不重視導致行政管理人員的薪酬福利待遇比較低，薪酬待遇不高是引起高校行政職業倦怠的主要原因之一，因此高校要從對行政人員的激勵方面入手，改變傳統的激勵評價標準，采取以定理與定性相結合的考核方法，以短期激勵與長期激勵相結合的方法。
3.3建立健全高校行政管理人員心理健康評估機制
基于高校行政管理人員工作的特殊性，要求行政人員在工作中具有健康的心理、穩定的情緒、積極地工作激情以及健康的心理。尤其是健康的心理素質是決定高校行政管理工作水平的關鍵，因此高校要重視對高校行政管理人員的心理評估工作，對進入行政管理行業的人員要對其進行心理評估測試，保障從事行政管理工作的人員具有較高的心理綜合素質。如果行政管理人員存在心理問題的，高校要積極的采取心理矯正措施幫助他們解決心理問題。
3.4優化行政管理人員的辦公環境和生活環境
